企业改制上市中的法律问题

企业改制上市中的法律问题上海市广发律师事务所合伙人陈文君一、股东的确定与选择（一）发起人人数•1．法定条件•根据新公司法的规定，股份公司的发起人人数应当在2－200人之间，并且需有半数以上在中国境内有住所。•2．实践中的问题•实践当中，有很多公司，尤其是历史比较长且原来有国有或集体成分的公司，在改制过程中由于种种原因，会有超过200人以上的股东存在，虽然这些股东不会体现在工商登记的资料当中，而是往往挂在部分股东后面，也就是通常所说的委托持股，但是，一旦企业准备上市，就必须进行如实披露。因此，建议在上市前通过股权转让等方式尽量将实际股东的人数控制在200人之内，而且越早处理越好。（二）股东资格•1．法定范围•发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。•2．实践要求•在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。但是中国证监会作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。•（三）上市前的股权激励•很多企业期望在成为上市公司的同时，能够解决员工股权激励问题，甚至希望公司的全体员工都能享受到股权激励，促使激励对象更好的为公司服务。•通常，如果要使股权激励的方式应完全符合我国法律法规的要求并减少不确定性，可以采用以下几种方法：•1．新设公司持股。•激励对象作为发起人发起设立一家股份有限公司（如果激励对象比较多，则可以设立两家甚至多家公司），由新设的公司作为拟上市公司的股东持有激励股份，并按激励授予比例向激励对象分摊权益。•2．委托持股。•在激励对象中选取部分代表作为对外股东，其他对象则与其签订委托持股协议，明确各自权益。•3．期权形式。•现有股东向全体激励对象发放期权，约定在激励对象完成业绩或工作年限等条件后，激励对象可向现有股东以约定价格购入公司股份。但需在招股说明书中明确此项期权激励事宜，在公司上市后，公司原股东与激励对象按照约定方式实施激励。公司现有股东在公司上市后向员工转让股票，避免了上市前转让股票涉及的公开发行审批问题。建议附加部分约束条款：主要涉及个人工作变动、个人业绩考核、公司整体经营业绩等指标。（四）关于实际控制人变更的问题•1．法定条件•根据规定，拟上市企业最近3年内的实际控制人不能发生变更。•2．实际控制人的含义•实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。•3．变更的认定•如果企业股东由原来的自然人变更为该自然人的亲属或有较密切关系的其他人，是否能认为为实际控制人发生了变更呢？•需要视不同情况而定，如果该自然人与其亲属等对公司股权的实际持有人为同一人事先签有相关协议或事后进行确认，则通常可以认为实际控制人未发生改变。二、企业设立、变革过程中的合法性问题•（一）股东设立出资时的问题•1．出资形式•股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据公司法的规定，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，但实际操作中股权、劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等目前尚不允许作为出资。•2．货币出资•（1）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，这就意味着无形资产的出资比例最高可达70%。•（2）外币出资返程投资备案，以及外汇来源说明•3．非货币出资•（1）以非货币资产出资的必需经过评估，同时，已设定担保的财产必需先撤销担保然后才可以作为出资。•（2）非货币出资必须是股东合法拥有的财产，不存在法律风险。•（3）非货币出资在公司成立后必须如实转让给公司。•实践中的问题：•机器设备、运输工具和材料等实物的购货发票、货物运输单、提货单、保险单、车辆行驶证；房产产权证、在建工程差规划许可证、施工许可证等；•A：没有发票的设备、材料怎么办?•合同、付款证明•B盘盈的设备、材料怎么办•C没有房产证的房产怎么办？•D没有土地证的土地怎么办？•出让合同、出让金交付证明、土管局证明•E没有专利权的技术怎么办？•F监管设备怎么办•海关证明•G抵押资产怎么办•债权人同意（二）企业发展过程中的增资问题•1．股东增资•2．净资产转增•需进行审计、整体评估•3．资本公积转增•资本公积各准备项目（接受非现金资产捐赠准备）不能转增资本。•4.利润转增（三）企业设立与变更过程中的批准、备案问题•1．国有、集体企业转换为私有企业中的问题•2．对于定向募集设立的股份有限公司•根据国务院1995年7月3日《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈中华人民共和国公司法〉进行规范的通知》“原有股份有限公司重新登记后，应向原公司审批机关备案”。三、关于业绩连续计算问题•（一）发起设立的股份公司•判断开业时间不满三年、以发起设立方式成立的股份有限公司是否可以连续计算经营业绩时，需主要发起人为国有大中型企业或者实行企业化经营的国有事业单位；主要发起人以具有经营业绩的经营性资产出资；最近三年内发行人的经营业务，经营资产、管理层未发生较大变化，最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。•（二）整体改制设立的股份公司•判断开业时间不满三年、以有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式成立且有限责任公司连续时间已满三年的发行人是否可以连续计算经营业绩时，需有限责任公司以变更基准日经审计的净资产额折合为股份有限公司的股份；最近三年内发行人的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化，最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。•如果有限责任公司整体变更为股份有限公司，且变更后运行不足三年申请发行股票的，需连续计算原有限责任公司的经营业绩，则应具备：•（1）公司不应该改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整；•（2）公司应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为其股份；•（2）如果有限责任公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视为新设股份公司。•（三）外商投资企业的上市改制是否可以连续计算持续经营时间•按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司,并且最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更的,可以连续计算持续经营时间。四、关于原拟至境外上市的企业转回国内上市的问题•前几年国内股市行情低迷时，大量境内企业都通过红筹方式准备到境外上市，很多企业因此通过在境外设离岸公司返程投资设立或收购了境内公司，在这两年股市又迅速回暖的时机，多数企业又开始希望回到国内上市，但已经完成重组架构的公司要重新到国内上市需要解决以下问题：•（一）需要按照国内规定由有限责任公司改制成股份有限公司。•由于拟上市的公司已经被收购并且企业性质变成了外商投资企业，则改制为股份公司时即属于外商投资的股份有限公司，要按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，逐级报请商务部进行审批，程序和过程都较复杂，不象一般股份有限公司，向市一级工商局申请登记即可。•（二）企业可能需要将股份真正转让给外国投资者，以真正符合外商投资企业的企业性质。•通过红筹方式的设立的外商投资企业，其本质仍是内资，属于假外资。因此，尽管从法律上来讲，如果企业在设立境外公司时自然人股东按照规定办理了外汇登记手续，其上市是不违反法律规定的，但由于证监会会顾及到这类企业上市后会产生的影响，是很难批准的。因此，只有将公司至少25%的股份真正转让给与企业无关的外国投资者，才可能通过审批。五、资产财务问题•（一）土地使用权问题•1.拟上市公司最好可以拥有自己的土地使用权，尤其是生产性企业。•2.如果土地为母公司所有，可以由母公司作为增资将其投入到拟上市公司。•3.对于土地使用权性质为国有或集体的，应提前将其转为出让土地。•3.土地上的建筑物的所有权人应当和土地的使用权人一致，即房地合一。•（二）商标使用权问题•商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。鉴于拟上市公司前三年业绩中包含了商标权给公司带来的超额利润，因此拟上市公司商标权处置方式应遵循以下原则：•1．改制设立的股份公司，其主要产品或经营业务重组进入股份公司的，其主要产品或经营业务使用的商标权需进入股份公司。•2．定向募集公司应按上述要求对商标权的处置方式予以规范。•3．拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕，并在招股说明书中充分披露商标权的处置方式。•4．对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处置方式应比照商标权的上述要求进行处理。•（三）对公司资产财务的审计评估中应注意的问题•1．有限责任公司整体变更为股份公司时，须对原有限责任公司的经营业绩进行审计。•2．内资企业股改时只需审计期末净资产，但为准确起见，会计师通常会审计一年一期。•3．部分地区工商部门要求折股时进行评估，评估值不应低于净资产额。•4．拟上市的公司进行股权转让时，尤其是关联方之间的转让，为符合价值公允的要求，最好按照审计值或是评估值确定股权转让价格。六、同业竞争与关联交易问题•（一）同业竞争•1．同业竞争的定义•根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的19条的规定,发行人的业务应当独立于控股股东﹑实际控制人及其控制的企业,不得与控股股东﹑实际控制人及其控制的企业从事相同或相似的业务。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号》第51条规定发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。•2．同业竞争的解决•（1）原则•须避免发行人经营的业务与控股股东、实际控制人及其控制的企业没有相同或相似之处。•（2）常用方法：•a.修改有同业竞争的企业的经营范围，剔除有竞争的业务；•b．由拟上市公司收购该有竞争的企业；•c.将有竞争的企业转让给无关联的第三方；•d．注销有竞争的企业。•3．允许存在同业竞争的情况和要求•（1）允许不会产生实质性同业竞争•如有充分依据说明发行人与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求发行人充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况•（2）充分披露•应专节详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施，包括：•股份公司在发行前或发行后收购竞争方拥有的竞争性的业务。•竞争方将竞争性业务作为出资投入股份公司，获得股份公司的股份。••股份公司对竞争方进行吸收合并。•竞争方将竞争性的业务委托给股份公司经营。•股份公司将竞争性的业务转让给竞争方。•竞争方将竞争性的业务转让给无关联关系的第三方。•竞争方书面承诺并做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。（二）关联交易•《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的关联交易。•1．关联关系的认定•公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中，关联方直接或间接控制或施加影响的方式或途径。主要包括关联方与公司之间存在的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系。•对上述关联关系的判断，应从控制或影响的实质关系加以判断，而不仅仅是基于与关联方的法律形式，应披露关联方对公司进行控制或影响的方式、途径及程度。•在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将被视为关联方。如果两方或多方同受一方控制，也将被视为关联方。（《企业会计准则第36号——关联方披露》，关联方是指：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上方同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。）•2．主要的关联方•根据《企业会计准则第36号——关联方披露》，关联方是指：一方控制、共同控制另一方或对另一方