企业经营中的法律风险

企业经营中的法律风险与防范主讲人：李色阳律师李色阳律师中国人民大学硕士研究生;泉州市人民政府侨务顾问律师；泉州市总工会法律顾问；泉州电视台财经频道特邀嘉宾；泉州晚报特约评论员；东南早报顾问团律师；泉州市律协刑辩专业委员会和涉台专业委员会委员开课目的对企业家来说，轻视法律必然给自己带来企业危机、经济风险、直至刑事责任。这一代学生大都是独生子女，被称做小皇帝讲座纲要一、企业家需要有法治观念二、企业经营中的法律风险三、企业法律风险的防范一、企业家需要有法治观念(一)法治时代靠什么保护自己的权益？1、公民从出生到死亡都要与他人打交道。【天使理论】2、公民从出生到死亡都要与政府打交道。【国家权力的特性】3、只要与他人、与政府打交道，就需要法律。【法学、医学和神学】谢霆锋成了药名“泻停封”，王小丫成了餐桌上的“王小鸭”，刘德华成了香肠“流得滑”，甚至成龙都被一家企业注册成棺材的商标，好像死后放进这棺材里就成了一条龙。“克淋顿”、“中央一套”。【案例1】2003年4月，浙江大学毕业生周一超因“乙肝小三阳”被拒公务员门外，愤怒之下举刀刺杀公务员，造成一死一重伤，周被判处死刑。【案例2】以“亿万身价”驰骋于商场的企业家袁宝瑾雇凶杀人被执行死刑。【案例3】浙江富豪周祖豹在与同乡合伙办企业之后引发矛盾，发生凶杀大案。（二）企业家更要关注法律1、法治社会：以法律维护权利；以法律对抗权力。2、法治观念：法治化生存：享受法律是人的生存状态。【实例】法律、年龄与人生【案例】一手带大创维的民营企业家、全国政协委员黄宏生为了在香港顺利上市，公司做了帐目处理。被香港联合交易所调查发现后，黄宏生补交了几千万元。因感到吃亏（持有一半股权却为整个公司“埋单”），他就采取“虚构业务”的方式，从公司“捞回”了那几千万。廉政公署调查后，他又参与制造伪证（一份顾问合同）。但是廉政公署竟然验出写有合同的纸张的生产日期。而他提供的合同上签的日期要比纸张的生产日期早一年，断无可能！【案例】甲与乙打赌，只要乙在众人面前作揖叫其三声“爷爷”，甲愿将自己的小汽车赠与乙。乙在众人面前连忙喊其“爷爷”。但事后，甲却声称是开玩笑，拒绝赠与。乙向法院提出诉讼。【问题】法院是否应当支持乙的诉讼请求？二、企业经营中的法律风险1、企业法律风险是指企业和企业家承担法律责任的可能性。2、企业法律风险的类型■从法律风险形成可分为：传统：公司设立、公司治理、合同法律、贸易法律、人力资源、知识产权、公司税务、公司诉讼；现代：公司上市、破产清算、并购重组、PE投资(风险投资)、VC投资(私募股权融资)。■从风险责任上看，包括：刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。（一）法律和文件与企业经营1、1978年以来法律和文件的数量统计：（1）1部宪法；400多部法律；（2）800多部行政法规；（3）8000多部地方性法规；（4）30000多部规章；（5）据不完全统计，地方各级政府制定的规范性文件多达300多万部。2、文件有问题该怎么办？【案例】陕西省政府于2002年以4号文件形式下发《关于印发对宾馆、饭店、娱乐场所等行业征收帮困基金暂行办法的通知》。其中规定：电信部门在收取手机电话费时，全省手机用户每月必须缴纳10元帮困基金。2003年，两家个体饭店将省政府诉至法院。2003年11月西安市中级人民法院驳回起诉，理由是：《通知》属于规范性文件，法院不予受理。【案例】2006年，福建省漳州市出台文件，规定：“对应届初中毕业生中享受政策照顾的考生实行加分形式。其中，经漳州市政府公布的2005年度漳州市民营企业前100名纳税大户的子女，可享受加20分的照顾。”漳州市教育部门认为，市委市政府的决定，主要考虑到漳州市民营经济发展滞后，此举是为了鼓励民营企业，为他们创造一个良好的投资环境。该文件引起广泛争议。3、法律模糊与企业经营问题。【案例】最近被传拥有数十亿身价的浙江东阳富豪吴英被追究刑事责任，理由是非法集资。【案例】1985年，孙大午和妻子承包家乡一块荒地,靠养殖1000只鸡、50头猪起家，是大午农牧集团有限公司的董事长。检察院指控：1993年以来大午集团未经人民银行批准，违反《银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，公开向内部及周边村镇群众非法吸收公众存款。大午集团2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众非法吸收存款1627单，近2亿元。【法律、法规怎么说的？】(1)刑法规定:非法或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。(2)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。(3)最高法院《关于审理借贷案件若干意见》规定：“民间借贷的利率，可以在超过银行利率的四倍以下的范围内”。(4)最高法院《关于确认公民与企业之间借贷问题的批复》规定：“公民与企业之间的借贷属于民间借贷，只要意思表示真实，即可认定有效”。2003年法院判决：大午农牧集团有限公司犯有非法吸收吸收公众存款罪，处罚金30万元；孙大午是公司决策的法定代表人，构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10万元。•【分析】•（1）时至今日，非法集资在法律上没有一个准确的定义。抛开集资诈骗罪不谈，非法集资通常就是非法吸收公众存款罪。•（2）根据2006年央行调查统计司对民间融资的推算，我国民间融资规模为9500亿元。•(3)一方面，民营企业融资已是老大难问题，另一方面，在法律上，“非法吸收公众存款罪”和“合法的民间借贷”之间的界限是非常模糊的。（二）法律和制度的执行与企业经营1、（政府管理企业）法无授权不可为。【案例】昆明晓易娱乐有限公司“和风村”以女大学生裸露的身体当食器盛菜，政府如何管理？（1）公务员检查“女体盛”包间，发现没问题。（2）公务员查询菜肴是否接触人体？不接触，菜放在枫叶上。（3）公务员检查消毒程序，符合卫生规范。决定：取缔“女体盛”。执法依据是：《食品卫生法》第8条规定：“食品生产经营人员生产销售食品时，必须穿戴清洁的工作衣和工作帽。”2、执法不作为问题。【案例】浙江省平阳县的陈某等7位个体老板自2001年取得许可证开始营运后，无牌无证的机动三轮车一直与他们争夺客源，造成每月亏损。另外，该客运线路营运秩序混乱，曾发生多起事故。陈某等人曾多次反映，均无济于事。于是状告县交通局和公安局，要求履行管理职责。【案例】四川阆中市李茂润在1998年，连续遭到疯子郑国杰的追杀，李向公安局求助，未被理睬。5月19日，郑国杰又背着铡刀跑到李的楼下，李无奈只得跳楼，落得个八级残废。事发后，李茂润状告公安局不作为，并索赔235万元。最高法院于2001年6月批复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民和企业的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”（三）司法审判与企业经营【案例】重庆电信事件2004年2月,四川某市法院审理一起男方提起的离婚案。依据女方的申请，为收集男方包二奶的证据。法官前往重庆移动公司，欲查询男方的手机通话清单。移动公司认为法院无权查询，予以拒绝。法院对该公司罚款3万元，责令协助调查。【案例】2004年４月20日，湖南省南县法院要对一件经济案件完成执行任务，因被执行人朱明在广东东莞，但具体地点不详，案件无法执行。法院决定：到省移动公司县分公司，欲查询其儿子的手机号码及通话记录，以确定被执行人在东莞的电话，并最终锁定被执行人的所在地。但是，移动公司县分公司根据《电信条例》的规定，拒绝协助调查。■《电信条例》第66条：除因国家安全或者追查刑事犯罪需要，由公安机关、安全机关或者检察机关对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对其内容进行检查。法院认为：《民事诉讼法》第65条规定，法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。据此，法院有调查取证权。国务院《电信条例》的效力低于《民事诉讼法》，法院对移动公司罚款3万元，责令协助调查。■我国《宪法》第40条规定：除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。湖南省人大常委会法工委研究认为：（1）通信秘密是宪法赋予公民的基本权利，限制该项权利,仅限于宪法明文规定的特殊情形。（2）移动用户的通话详单记载了大量的个人隐私和秘密，属于宪法保护的通信秘密范畴。因此，法院调查取证，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。【结局】全国人大常委会法工委办公室发文：《关于如何理解宪法40条、民事诉讼法65条、电信条例66条的交换意见》（[2004]3号文件）,明确表态：“同意湖南省人大常委会法工委的意见”。湖南省人大常委会将此复函转交法院。法院最终退还了罚款，并向公司赔礼道歉。【案例】2005年，东台市法院在执行江苏天腾化工公司与江苏斯达公司合同纠纷案中，为查明被执行人斯达公司的财产线索，法官到常州电信公司要求查询用户资料。常州电信公司答复：根据宪法及《电信条例》，法院不能检查电信用户的资料信息，拒绝协助调查取证。随后,东台市法院对常州电信分公司罚款3万元。处罚依据是《民事诉讼法》。公司上诉，盐城中院驳回申请。2006年2月5日，东台市法院将3万元罚款强行划走。三、企业法律风险的防范(一)风险防范提示之一：■做大企业，应该建立在遵纪守法的基础上。1、冒险家有时可以成为企业家，但企业家却不能只是冒险家，尤其不要冒为做大企业而触犯法律的风险。【案例】1996年，民营企业家戴国芳在常州注册了江苏铁本钢铁有限公司。2002年，戴国芳筹划大型钢铁项目。为实施该项目，戴国芳把项目化整为零，拆分为22个小项目向政府报批。而常州开发区管委会、江苏省计委、扬州市计委先后越权、违规、拆项审批了这些项目。2003年，江苏省国土资源厅违规批地，致使铁本公司项目部分非法占地合法化。2004年4月，国务院责令处理。经查，铁本公司存在骗取银行贷款以及严重偷税漏税问题。铁本事件发生后，戴家资产被全部没收，并被判刑。2、戴国芳案的警示：做大企业的同时，应该审查自己是否存在违法行为。【建议】企业家在每年进行年终总结时，也要对该年度企业守法或者违法的状况进行评估。■遵纪守法、企业维权与自助行为。【案例】2003年,北京市海淀区某快餐店在其店堂告示中写有“衣冠不整，不得入内”的店规。北京市民周忠军因着裤问题被店家认为衣冠不整而拒之门外，遂将该快餐店告上了法庭。【问题】商家有无选择顾客的权利？海淀区法院审理认为：《民法通则》规定：“民事活动应当尊重社会公德，不损害社会公共利益”。顾客就餐是民事行为，应遵循上述公序良俗原则。原告周忠军的穿着，既不尊重别人，甚至影响别人的食欲。遂判决店家胜诉。【案例】李力在一酒店用餐后，却发现竟忘记带钱，身上也没有带手机或手表等可以抵押之物，98元餐费一时让他为难。只好向服务员说明情况，希望赊欠一下第二天再来付钱。但酒店不同意赊帐。李因不被信任感到“受到伤害”，觉得“很没面子”，执意要写下欠条离开。酒店工作人员遂将李滞留在酒店大厅不让其离开，同时报警。接警后，民警赶至现场。3小时后,李的朋友送来钱，酒店才对李放行。但李控告酒店对他非法拘禁。【问题】酒店滞留李力可以吗？是否非法拘禁行为？【分析】酒店是否侵犯了李力的人身自由？李力违反付费义务的自助行为不法性？是否构成非法拘禁？看行为和时间合理性企业的自助行为是合法的。也需注意不要超过合理限度，采取的手段要合理。手段合理是积极法治时代的要求：（1）行为符合立法目的；（2）行为符合比例原则。【案例】《治安管理处罚法》第66规定：卖淫嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留，可并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第97条规定：决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。在“拘留后通知谁”问题上，公安机关可以选择。但如公安机关动辄“通知老婆”，引发夫妻感情破裂、家庭解体的严重