借新还旧贷款的法律风险分析与防范

目录一、内容摘要………………………………………………………………………………1二、关键词…………………………………………………………………………………1三、正文……………………………………………………………………………………21.借新还旧的本质和特征……………………………………………………………22.借新还旧的效力及法理分析………………………………………………………33.借新还旧担保合同的效力…………………………………………………………53.1保证担保合同的效力……………………………………………………………53.2抵押担保合同的效力……………………………………………………………64.借新还旧法律风险的控制……………………………………………………………84.1严格坚持条件，从严办理借新还旧…………………………………………84.2明晰合同条款，避免担保人免责抗辩………………………………………84.3审慎确定借款合同的期限条款………………………………………………84.4按照法律程序签订借款合同、办理抵押登记手续…………………………94.5力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险……………………………94.6行使不安抗辩权………………………………………………………………94.7抵押担保下借新还旧的风险控制……………………………………………9四、结语……………………………………………………………………………11五、注释………………………………………………………………………………12六、参考文献…………………………………………………………………………12内容摘要“借新还旧”是银行目前常见的一种贷款方式。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》确认了借新还旧贷款的法律效力，但由于银行在借新还旧贷款业务的操作中存在大量的疏忽，加之法律瑕疵仍然是借贷纠纷案件中导致银行败诉的最主要原因之一，因此，防范借新还旧贷款的法律风险显得尤为重要。本文试从借新还旧的本质，即认为借新还旧的实质是对借款期限在法律契约上的延长，其特殊之处在于该笔借款并不对借款人增加新的贷款规模，仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息，去探讨借新还旧贷款的内涵；然后论述借新还旧主合同的法律效力及其法理基础；以及对从合同保证担保合同和抵押担保合同的有效性等进行法理分析；在目前法无明文规定，最后从只有司法解释的法制环境下，银行应如何控制借新还旧的法律风险，从严格办理借新还旧标准、明晰借款用途、合理签订借款合同期限条款、按照法定程序签订借款合同及其担保合同、力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险、行使不安抗辩权、抵押担保下借新还旧的风险控制等七个方面提出了具体建议。关键词：借新还旧法律特征法律效力法律风险控制“借新还旧”是指贷款到期后不能按时以货币资金形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。该类贷款的合法性现已得到最高院《担保法司法解释》的确认。虽然取得了“合法地位”，但对贷款行来讲，该类贷款却是一把“双刃剑”。其积极作用在于克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求贷款企业完善或加强担保，弱化即期贷款风险。其消极作用在于在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险，如新贷更换保证人，保证人对贷款用途不知道将免责等。这种双重性质，反映出此类贷款的本质属于金融机构为缓解借款人流动资金紧张而采取的一种延缓贷款偿还期限的“无奈”安排。认真研究和探讨其有关法律问题，利用其有利的一面去指导信贷工作实践具有深刻的现实意义。本文试从借新还旧贷款的内涵、法律效力及其担保合同的有效性等进行法理分析，然后就如何控制借新还旧的法律风险提出了具体建议，敬请斧正。一、“借新还旧”贷款的本质和特征“借新还旧”从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款并不增加新的贷款规模，仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务，而且避免了追讨旧债的纠纷，还降低了不良资产，稳定了银行信用。从“借新还旧”的本质，我们可以总结出它的基本特征：1、前一笔借款已经到期；如果借款合同履行期限未满，就不会产生“借新还旧”贷款；2、借款人是由于银行认可的原因而不能归还。因为实践中，借款人不能归还借款的原因很多，如丧失了偿债能力、因资金周转暂时出现困难、不可抗力、故意逃废债、企业转制等等，只有银行认可，才可能存在“借新还旧”的问题。银行一般是在企业经营正常，只是遇到临时性资金周转困难或企业经营体制变更情况下，并且在对其信贷资产不会造成威胁时才可能采用“借新还旧”的方式发放贷款。也就是说，只有可能达到“双赢”效果时，银行才这样做。如果企业已严重亏损、资不抵债，银行是不可能同意采取这种“借新还旧”方式的。3、借贷双方同意以发放新贷款的方式归还旧贷款。借款合同是双务合同，只有双方达成协议，合同才能依法成立。二、“借新还旧”贷款主合同的效力及法理分析借新还旧的效力问题一直是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。迄今为止，尚无法律、行政法规对“借新还旧”贷款的法律效力做出直接、明确、具体的规定。新的贷款合同是否有效。对于此问题，审判实践中存在不同的意见。一种意见认为，债权人与债务人协商签订后一份贷款合同，其目的就是为了清偿前面的欠款，实际上后一个贷款合同根本没有履行。双方当事人签订此类合同，完全是为了规避有关法规和规章的规定。因此，对后一个贷款合同应当认定为无效。另一种意见认为，从实践中的情况看，签订新的贷款合同，以贷出的款项清偿旧贷，虽然这一做法不一定很合适，这种形式被一些金融机构普遍采用，如果一律认定为无效，就要恢复到合同订立前的状况，后代所贷出的款项就要返还，而实际上这些款项已经清偿了前一贷款合同；从实际效果上看，对于债务人来说，借了新债而偿还了旧债，对其实际利益没有不利影响；从法律上看，以这种方式借新还旧是当事人之间真实意志的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，认定后一贷款合同无效没有法律依据。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止和限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”最高法院的这一司法解释，实际上肯定了“借新还旧”贷款的法律效力。我认为，最高人民法院的司法解释是符合当前实际的，也是有一定的法理基础的。第一，根据我国《商业银行法》第二条规定，商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。作为企业法人，商业银行“实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”，并“以其全部法人财产独立承担民事责任”。因此，审查借款人的条件、资格及清偿能力，并据此决定是否放贷、采取何种方式放贷。这是商业银行正常经营活动的一部分，法律完全没有必要对这一市场主体的“私”行为进行规制。第二，作为独立的市场主体，商业银行与借款人签订借款合同首先应遵循我国《合同法》，该法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“借新还旧”实质上是对旧合同中借款期限与利息计算方法的变更，即延长原借款合同的期限并重新计算利息。依据《合同法》，这种变更应当是合法有效的。第三，根据合同自治的一般原则，法无明文规定不为过，法无明文规定便可为。只要合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同就是有效的。过去，对“借新还旧”效力问题，无论是在理论界还是在司法实践中，分歧都是比较大的，分歧的关键就在于法是否有明文禁止。不少人认为我国法律是禁止“借新还旧”的，这种观点的主要依据是我国《商业银行法》第七条第一款“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回”和第三十五条第一款“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定。他们认为，借款人既然已经不能偿还到期贷款，银行就不应该再向其发放贷款，对逾期贷款应当催收并加收罚息。借款合同当事人双方明知道借款用途是以贷还贷，却还要虚构另一借款用途以规避有关法律、法规或规章，因此，应认定合同无效。其实，持这种观点的人混淆了法律的一般性规定和禁止性规定，上述《商业银行法》中的两条规定实际上并不是禁止性规定，而是对单方即商业银行开展信贷业务有关风险预防的倡导性规定。退一步说，即便银行不按照法律和规章规定的贷款程序发放贷款，也只能认为是银行对自己所享有的有关程序上和实体上权利的处分，与合同本身的效力没有关系。三、“借新还旧”担保合同的效力“借新还旧”合同虽然有效，但作为担保合同则要视担保方式的具体情况而定。笔者以为，对担保合同的效力应区分以下几种情况：（一）保证担保合同的效力业务实践中，在主合同有效的前提下，保证合同存在以下几种情况：1、原贷和新贷系同一保证人，应承担担保责任。根据担保法司法解释第39条规定，不论担保人是否知道或应当知道贷款的真实用途，保证人均应当承担民事责任。这是因为，同一保证人先后承担了新、旧借款合同的担保责任。在新贷还旧贷的情况下，由于新贷偿还了旧贷，致使原来的借款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对原借款合同的担保责任。但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人协议“改变”贷款用途，并没有加重担保人的风险责任，因此，由其继续承担对新借款合同的担保责任，是恰当的，也是公平的。2、原贷款无保证人，而新贷款增加了保证人，其担保效力有两种情况：（1）如果新的借款合同的担保人明知或应当知道贷款的用途是借新还旧，应承担担保责任。因为在这种情况下，担保人的意思表示真实，其签订的担保合同符合合同的有效要件。比如，担保合同中双方已明确写明了该笔贷款的用途是借新还旧，用于归还某年某月某日的贷款。此时，担保人是不能以意思表示不真实为理由进行抗辩的；（2）如果担保人不知道或不应当知道贷款的真实用途是借新还旧，担保合同无效，担保人不承担民事责任。因为，在这种情况下，实际上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的担保行为意思表示不真实。3、原贷款有保证人，而新贷款更换或增加了新的保证人，作为债权人的银行必须履行对保证人的通知义务，在通知中明确告知保证人新贷款的使用用途是偿还旧贷款。其担保效力也有两种情况：（1）如果新借款合同的新担保人明知或应当知道贷款的用途是借新还旧，应承担担保责任；（2）如果担保人不知道或不应当知道贷款的真实用途是借新还旧，保证人将以主合同当事人双方欺诈为由，依据《担保法》司法解释的规定主张免除保证责任。担保合同无效，担保人不承担民事责任。（二）抵押担保合同的效力（应先签合同后抵押；先注销再登记；追加抵押应注意借款人其他债务纠纷和破产清算；）借款合同当事人协议借新还旧，表明合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。1、有财产担保贷款借新还旧时存在抵押无效的风险。部分基层行逆程序操作，即先办理抵押登记手续，后签署借款合同。还有的银行在办理有抵押担保的借新还旧手续时，认为前一贷款已经有了登记手续，因