2016.12.10工程索赔(王先伟律师)

全过程造价控制之工程索赔上海市建纬律师事务所高级合伙人。在工程造价审核、施工及房地产开发行业从事技术管理工作16年（工程造价咨询7年、建筑施工4年、房地产开发5年）。1998年全国首届注册造价工程师、2001年全国注册监理工程师、2004年全国首届注册咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、建设部项目经理。荣获2015年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。上海、武汉、天津、马鞍山、淮南仲裁委员会仲裁员、中华全国律师协会建设工程与地产专业委员会委员、上海市律协建设工程业务研究委员会委员。中国电力企业联合会、中国行为法学会、中国法律教育培训中心、中国法律顾问培训中心、中国建筑协会经济材料分会、中国建设工程培训中心、中建政研教育科技研究院等多家建设工程专业咨询、培训机构的常年讲师或客座教授。联系电话（微信）：13817639985；邮箱：[e-mail].施工索赔的基本概念与签证变更的区别PART11、索赔的基本概念。索赔就是合同相对方未按约定或法定要求确认本应属于自己的权利（费用增加、工程延长等）而提出的赔偿请求，是对自己权利的主动主张。2、索赔与变更的区别①变更：指在颁发工程接收证书之前的任何时间，业主通过发布指示或由承包商提交建议书经业主批准对合同原规定的工作范围、质量标准、实施顺序等内容进行的任何更改。②索赔：索赔是要求取得本应属于自己的东西的权利主张。例如：当发生变更后，业主与承包商就补偿不能达成一致意见是，业主可暂时仅仅支付或延长他认为合理的费用或工期，承包商对业主未同意的部分提出的要求属于索赔。一、施工索赔的基本概念、与签证变更的区别3、签证与索赔的区别：1、工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；2、工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；3、工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。4、工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单反法律行为；5、工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；6、工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。一、施工索赔的基本概念、与签证变更的区别4、工程索赔与合同违约责任的比较(1)索赔事件的发生，可以是非因当事人的行为造成，如物价上涨，不可抗力事件发生等，均非当事人的行为造成；违约责任，必然是当事人行为造成，而且是违反了合同约定的内容，否则不能追究违约责任。(2)索赔事件的发生可以是当事人一方引起的，也可以是非当事人引起的，当事人可能有过错，也可能没有过错。而追究违约责任必须是当事人的行为造成，而且有过错。(3)索赔的成功必须以索赔一方有实际损失为前提之一，没有损失索赔不可能成功，因为索赔具有补偿性；追究违约责任是只要当事人有违约行为发生，无论是否给对方造成损失均应承担责任。(4)索赔的依据，不仅仅是合同文件，还包括法律法规及工程交易习惯等；而追究违约责任，必然在合同中有约定，追究违约责任主要依据合同。(5)索赔通常仅限于费用、时间和利润的赔偿；违约责任的形式除支付违约金外，还表现为修复、重做、返工等补救措施。一、施工索赔的基本概念、与签证变更的区别工程索赔的分类与索赔依据PART2二、工程索赔的分类与索赔依据1）增减工程量索赔；2）地基变化索赔；3）工期延误索赔；4）加速施工索赔；5）不利自然条件或障碍索赔；6）工程变更索赔；7）合同文件错误索赔；8）暂停施工索赔；9）终止合同索赔；10）设计图纸拖交索赔；11）拖延付款索赔；12）物价上涨索赔；13）业主风险索赔；14）不可抗力索赔；15）业主违约索赔16）法律法规变化索赔等原因。按索赔的原因分类二、工程索赔的分类与索赔依据按索赔的目的分类二、工程索赔的分类与索赔依据按索赔的合同依据分类默示条款的条件1）必须是公平合理的；2）必须能使合同有效实施3）必须是显而易见、不言而喻的；4）必须是清晰明确的；5）必须符合该合同的明示条款，而不能与明示条款相矛盾二、工程索赔的分类与索赔依据例如：如施工合同中双方未明确约定价格调整因素、风险范围等内容，双方可参照工程量清单计价规范、2013施工合同示范文本进行调整。二、工程索赔的分类与索赔依据按索赔的当事人分类工程索赔的证据种类1、招标文件、工程合同、发包人认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等；2、工程各项有关的设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等；3、工程各项经发包人或合同中约定的发包人现场代表或监理工程师签认的签证；4、工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等；5、工程各项会议纪要；6、施工计划及现场实施情况记录；7、施工日报及工长工作日志、备忘录；8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；二、工程索赔的分类与索赔依据工程索赔的证据种类9、工程停工、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的工期10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；11、工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；12、工程有关施工不问的照片及录像等；13、工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等；14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等；15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；16、国家和省级或行业建设主管部门有关影响工程造价、工期的文件、规定等。二、工程索赔的分类与索赔依据常见索赔情形的注意事项PART3三、常见的引起索赔的情形2013清单计价规范9.6.2条：对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予以调低；当工程量减少15%时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。实务分析：变更工程单价应考虑的因素：1、变更工程的性质及数量；2、变更工程对施工开办费的影响程度；3、对现场管理费、总部管理费的影响；4、发布工程变更指令的时间；5、变更工程的施工方法、施工措施；6、变更工程的位置与原合同工程的差异程度等。清单计价规范9.3.2条:工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费：1、安全文明施工费应按照实际发生变化的措施项目依据本规范第3.1.5条的规定计算。——不可竞争费的规定2、采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目，按本规范第9.3.1条的规定确定单价。3、按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以本规范第9.3.1条规定的承包人报价浮动率计算。如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。三、常见的引起索赔的情形举例：业主删减工程量引起的索赔在工程量清单计价模式下通常采用综合单价，该单价包含承包人的现场管理费及总部管理等费用，若业主删减了某项内容，承包人原来需要分摊在该部分的费用就无法分摊了，此时承包人可提出费用的索赔。依据：2013《工程量清单计价规范》9.3.3当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。《合同法》第113条规定赔偿可得利益损失。承包人索赔条件：1、如果不发生删减的情况，承包人的某笔费用可以从中标合同款额中的该部分工程款中分摊掉；2、由于删减了该工作，使承包商的该笔费用无法在合同价格中消化掉；3、在对任何替代工作估价时，也没有包含该笔费用。三、常见的引起索赔的情形1、按延误索赔结果划分为：可原谅可补偿的延误、可原谅不可补偿的延误、不可原谅的延误。可原谅可补偿的延误：指由于业主或工程师的错误或失误而造成的工期延误。在此类情况下，承包商不仅可得到工期延长，还可以得到经济补偿。可原谅不可补偿的延误：指既不是承包商也不是业主的原因，而是客观原因引起的工期延误。此种情况下，承包商可获得一定的工期补偿，但一般没有经济补偿。不可原谅的延误：指由于承包商自己的原因引起的工期延误，承包商既得不到工期延长和经济补偿，反而因此给业主造成的损失都要自己承担。三、常见的引起索赔的情形2、按延误是否处于关键线路上区分为：关键性延误、非关键性延误。关键性延误指位于网络进度计划中的关键线路上的延误。关键性延误必然导致总工期的延长。非关键性延误指延误位于非关键线路上的延误，当延误时间没有超过浮动时间（自由时差、总时差）时，便不会造成总工期的延长，承包人仍然得不到工期补偿。3、按延误发生的时间划分为：单一性延误、共同延误。单一性延误是在同一时间段内干扰事件独立发生。共同延误指多个索赔事件在一个时间段内同时发生，而这些事件又分别属于业主、承包商分别承担责任的过错或风险。共同延误又分为同时性延误、交错性延误。同时性延误指两个或两个以上的延误事件从发生到终止的时间完全相同。交错性延误是指：当两个或两个以上的延误事件从发生到终止的时间只有部分重合。三、常见的引起索赔的情形9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：①因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；②因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。三、常见的引起索赔的情形暂停施工工进行索赔需要考虑以下几点：（1）停工是哪一方的责任（2）停工时间实际有多长（3）发包人是否就停工、撤场以及是否复工做出明确的指令。承包人是否采取适当措施要求发包人明确停工事件以及是否需要撤出全部人员和机械，放任停工损失的扩大；（4）司法实践中，停工时间和费用可结合当地建设行政主管部门发布的暂停工程有关损失费用的文件确定。（5）最高院曾判决如因发包人原因导致停工的，依据当地行政主管部门的发布的文件，认定停工合理时间约为6个月，合理期限以内的部分支持索赔，合理期限以外的不予支持。三、常见的引起索赔的情形3.4.3由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范地9.8.1--9.8.3条（材料价格的风险5%，施工机械使用费的风险10%）的规定调整合同价款。9.4.1发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单，根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程，直到项目被改变为止。三、常见的引起索赔的情形2013施工合同对索赔的规定PART419.1承包人的索赔根据合同约定，承包认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内，向监理人递交索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；(3)索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；(4)在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。四、2013施工合同对索赔的规定逾期索赔失权制度19.5提出索赔的期限(1)承包人按第14.2款【竣工结算审核】约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任