兰州大学法律硕士民事诉讼法学

法律硕士民事诉讼法学讲义序言：•中国民事诉讼法学的研究大致分为三个阶段。•第一阶段：1982年法典的制定和适用阶段法学界围绕法典的制定和适用，理论上做了初创性的研究。•第二阶段：以1991年民事诉讼法修改为起点，总结前十年的司法实践，使实践上升为理论，强化基础研究。•第三阶段：以2007年民事诉讼法的修改为标志。目前修法后需要进一步关注的问题：•第一，民事诉讼学科的独立性进一步得到认同；•第二，学科研究视角得到转换；•第三，理论学者和实务界人员联系越来越紧密，要求强化实践、国情意识，借鉴国外优秀成果需要结合我国国情。研究专题概要•一、民事纠纷解决机制的多元化趋势。•二、民事诉讼法学基本理论及其范畴。•三、民事诉讼法的基本原则。•四、管辖制度所存在的问题及管辖争议的解决模式。•五、怎样理解民事诉讼中的当事人？•六、我国应建立怎样的共同诉讼制度？•七、对第三人参加之诉应怎样规定？•八、民事证据法的目的是什么？•九、新《民事诉讼法》对再审程序修改的得与失？•十、我国法院调解制度的现状与改革出路？•十一、上诉程序的功能、模式及我国两审终审制的存与废？•十二、新《民事诉讼法》对执行程序修改的得与失？专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势•一、纠纷的内涵•（一）纠纷的概念：•1、一般意义上的纠纷：•纠纷：按照社会学家的通常理解，是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”•纠纷所应具备的条件：•（1）纠纷主体必须是具体特定的行为主体；•（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；•（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实施一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。•纠纷的不同发展阶段：•第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；•第二阶段：双向的冲突阶段；•第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。•2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。认为“社会冲突”这个概念包括三个命题：•（1）冲突必须表现为主体的特定行为。•（2）任何冲突都是与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的。•（3）冲突的影响决定与行为与既定秩序和制度以及主流道德意识相悖的程度。•（二）纠纷的性质•1、客观性。•2、普遍性。•（三）纠纷发生的原因•1、主观原因。•2、客观原因。•（四）民事纠纷及其特点•1、它发生在平等主体之间。•2、它以民事权利义务为争议的内容。•3、它以违反民事实体法的规定为形成原因。•4、它的解决具有可处分性。•二、传统的纠纷解决制度•两种分类方式：•1、分为：•（1）根据合意的纠纷解决方式。•（2）根据决定的纠纷解决方式。•2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。•（1）自决和和解•（2）调解和仲裁•（3）民事诉讼•三、诉讼的社会功能与弊端•（一）诉讼的社会功能•1、解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。•2、确认、实现或发展法律规范。•3、维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。•（二）诉讼的弊端•1、关于诉讼弊端的著名论述。•2、关于诉讼有限性的体现。•（1）并非一切纠纷都能够通过司法的途径解决；•（2）并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决；•（3）即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。•（4）法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。•四、我国现行纠纷解决机制•（一）我国现行纠纷解决方式的特点•1、诉讼资源供不应求——法院面临“诉讼爆炸”之困。•2、非诉讼纠纷解决资源严重被闲置——替代性纠纷解决机制亟待勃兴。•（二）现行纠纷解决机制失衡的原因•1、对法治的盲目崇拜。•2、国家配置司法资源的失衡。•3、现有非诉讼机制自身存在的缺陷。•4、现有纠纷解决机制内部体系失调。•（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性•1、诉讼的定义和本质•2、诉讼的一般特征•（1）裁决机构的独立性和中立性；•（2）冲突主体的平等性和对抗性；•（3）诉讼活动的严格规范性；•（4）诉讼结果的明显强制性。•五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系•（一）非诉讼纠纷解决机制的特点•1、替代性。•2、选择性。•3、功能性。•（二）非诉讼纠纷解决机制的类别•1、司法性的ADR。•2、行政性ADR。•3、民间性ADR。•（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点•优点：1、意思自治。•2、灵活性。•3、谈判结构。•4、以利益为中心。•5、运用管理技巧。•6、降低交易成本。•缺点：1、可能出现“廉价正义”。•2、缺乏规范性和制度的保障。•3、过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。•六、多元化纠纷解决机制的建构•（一）纠纷解决机制多元化之成因•1、案件类型的多元化•2、当事人价值追求的多元化——以处分权位根据，在纠纷解决过程中体现为程序选择权•（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调•首先，应当摈弃诉讼万能论。•其次，法院通过不同方式为替代性纠纷解决机制提供指导，进行监督。•最后，诉讼与替代性纠纷解决机制应当更好的互动与互补。•（三）民事诉讼与其他纠纷解决机制的协调与整合•1、人民调解与诉讼的协调与整合•2、行政处理与诉讼的协调与整合•（1）如何处理保护当事人诉权与提倡行政处理的关系•（2）正确处理行政调解协议的法律效力及与诉讼的衔接•（3）正确对待行政裁决的法律效力，科学构设行政裁决与诉讼的协调机制•3、仲裁与诉讼的协调与整合当事人的程序选择权•1、选择民事纠纷解决方式的权利。•2、选择管辖法院的权利。•3、选择简易程序与普通程序的权利。•4、选择第一审程序与第二审程序的权利。•5、选择结案方式的权利。•6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。•7、选择言辞审理和书面审理的权利。•8、其他民事程序选择权。案例1•甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了此案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。•问：•1、该案应该由哪个机关来处理？•2、如何划分仲裁机构和法院的主管范围？•3、仲裁的司法性是如何体现出来的？案例2•赵某2003年在某市开办了一家美容院，领有营业执照。第二年，赵某将美容院转让给好友齐某经营，但未办理营业执照的更名手续。2005年的一天，齐某在给顾客王某做面部护理时，因产品不合格导致王某面部肿胀，后又引发大面积溃烂，王某为此多次到医院治疗，支付了大笔医疗费。2007年12月，王某将奇某诉至法院，请求赔偿医疗费等费用。问：•1、法院在审查起诉时，如果发现已经超过诉讼失效，法院应如何处理？•2、法院受理后，在审理前的准备阶段应当做哪些工作？•3、在诉讼中，如果原告王某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？如果被告齐某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？•4、在诉讼中，如果原告王某突然死亡，法院应如何处理？案例3•2002年7月，王某被某公司聘任为销售员，但是王某与该公司没有签订劳动合同。之后，王某业绩非常优秀，受到公司的奖励。但是，2004年5月到7月间，王某的销售业绩不佳，公司以此为由，减发了王某这3个月的工资。2004年8月2日，王某要求公司补足所欠工资，公司不同意。经过多次协商，公司仍不补足所欠王某的工资。2004年10月12日，王某申请劳动仲裁，请求公司补足所欠工资。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》（旧）第82条的规定，以王某的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的决定。问：王某该如何维权？（依新法）第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究•基本理论的范畴：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。•其内部的逻辑关系：•价值论是基础和核心；不同的价值观会产生不同的目的论；在不同价值观和目的论的指导下，所产生的不同的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充分程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当•事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终结，法院会做出终局性的司法结论，这就是关于判决的效力，即既判力的理论。一、民事诉讼价值论——也即民事诉讼程序的价值•一、诉讼程序的重要性•1、诉讼程序本身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段解决社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。•2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。•3、从社会的角度看，程序设置的本身和程序被利用的本身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在解决社会问题体系中的决定性作用。•二、民事诉讼程序的价值•（一）诉讼程序的价值（法律价值）•1、法律价值：具有如下共性：•①法律价值是内在于法律之中的。这种价值只有当其满足主体需要的时候，才会表面化，成为显在的价值。•②法律价值是法律主体所需要的价值，具有主体需求属性。•③法律价值是主体追求目标的重要尺度。•2、有关诉讼程序价值的争议•①诉讼程序的三大价值目标是公正、效率和效益。（陈桂明：《诉讼公正与诉讼保障》，8-9页）•②诉讼程序应该追求的价值是正当、公正、迅速和经济。（谷口安平：《程序的正义与诉讼》。52—57页）•③诉讼程序的价值时期内在价值即程序的公证性和外在价值即程序的工具性以及次级价值即程序的经济性的协调。（陈瑞华：《刑事审判原理论》，45页）•（二）民事诉讼程序的价值•1、公正性：诉讼公正应该包含诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，程序公正是诉讼公正的组成部分，程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段。民事诉讼程序的公正性价值包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。•关于程序正义的具体内容，一般认为包括：•1、裁判者应当是中立的；•2、程序能确保利害关系人参加；•3、当事人平等地对话；•4、保障当事人充分的陈述主张；•5、平等地对待当事人；•6、程序能为当事人所理解；•7、充分尊重当事人的处分权；•8、维护当事人的人格尊严；•9、当事人不致受到突袭裁判。•2、效益性•“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性原则，即力求以最小的消耗取得最大效果。”那么，民事诉讼程序也不例外，以尽可能小的诉讼成本，实现尽可能大的效率和利益，是民事诉讼程序的另一价值目标。•诉讼成本高低的主要因素：•①诉讼周期持续的长短。与诉讼成本成正比•②诉讼程序适用的繁简。与诉讼成本成正比，因为复杂的诉讼程序对于审判主体必然提出更高的要求和更多的行为标准，对复杂诉讼程序的遵守也就必然需要更多的人、财、物力和时间上的投入。•公正与效益的关系•一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。•冲突性：①过分追求效益会造成诉讼程序过分简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都可能导致公平正义无法在诉讼过程和结果中得以体现。•②对公平正义的追求可能会使程序的复杂程序增加，这就意味着诉讼资源耗费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。•思考：•1、人打官司为了什么？•2、为了一块钱打官司，值得吗？二、民事诉讼目的论•思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？•一、民事诉讼目的的概念•是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。•如何确定我国的民事诉讼目的呢？较为合理的思路是在各种冲突的价值观念中找到一个平衡点。首先，民事案件审理中追求客观真实仍是民事诉讼的最高理念，不应当随意抛开这个理念。其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益及程序利益，将两者等量齐观，不能厚此薄彼，同时赋予当事人平等、自由的追求上述利益的机会。就此而言，民事诉讼目的并非仅仅是法院审判的目的，同时也是诉讼主体参与诉讼的目的。•（一）各国关于民事诉讼目的论的学说•1、权利保护说。•2、维护司法秩序说。•3、纠纷解决说。•4、多元说。•5、程序保障说。•6、搁置说。•7、