关于关于“债转股”与我国现行法律框架的冲

1关于“债转股”与现行法律框架的冲突与协调关于“债转股”与我国现行法律框架的冲突作者毛德龙【摘要】“债转股”在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，以至在很多方面都与现行法律体系相抵触。在此作者力图找出冲突，并分析法律政策之趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。【关键词】“债转股”现行法律体系《债权股特别法》一、引言自改革开放以来，国有企业由于种种原因而陷入经营困境，原因之一就是国企对银行负债过高，以至于很多国企沦落到根本难以支付银行利息的严重地步。为使国企重振雄风，恢复和展示社会主义制度的优越性，国企改革已是刻不容缓。然而，在国家推出的种种药方都收效甚微的情况下，国家推出了“债转股”的新贴子，以期达到既最大限度的回收国有银行的不良贷款又能对国有负债企业进行规范的现代企业制度改造的双重目的。尽管我们设想周密，但在具体实施的过程中，也遇到了相当的问题，其中，“债转股”与现行法律框架的冲突就相当引人瞩目。债转股在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，而创新必破旧，现行法律体系，在很多方面都与之相抵触。同时，我们的改革还必须考虑秩序，若一味追求革新而恣意横行，法治必不存，这也正是我们构建《债转股特别法》的目的，也是依法治国的必然。在此作者力图找出冲突，并分析政策趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。二、债转股与公司资本三原则的阻碍（一）阻碍。2债转股遇到现行法律障碍很多，其中最明显的莫过于我国《公司法》确立的资本三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变。所谓“资本确定”，系指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。这一原则主要体现在《公司法》中关于法定资本最低限额的规定及公司登记成立时注册资本均需认足、募足的规定。而债转股过程中，AMC以债权为投资手段向国企投资，虽未为不可，“但债权非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务清偿之日，为实收该股东资本之时。若到期债务无着，则与未曾出资者，有何少异？”[1]且以债权出资原则上应为对其他债务人之债权，若是针对被投资公司本身之债权，即使实现，亦是以原本公司的借贷资产向自身投资，公司资产并未有任何增减。再者，我国《公司法》为严格资本确定原则，并规定以工业产权，专有技术作价出资不得超过这公司注册资本20％，其目的无非为防止权利资本有名无实。而债权做为一种期待请求权，实现与否本无定数，且债转股中之债权乃不良债权，以不良债权占公司绝大多数股份，不能不说是与资本确定原则相违背。所谓资本维持，系指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维护公司清偿债务之能力，保护债权人之利益。我国公司法中，累计转投资不得超过公司净资产50％的规定（第12条），有限公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定（第28条）；股份公司不得以低于票面金额发行股份的规定（131条）；除依本法特别规定之目的与程序，公司不得收购公司自己之股票的规定（第149条）；公司在弥补亏损、提到公积金之前，不得向股东分配利润（第177条）等均体现了此原则。[2]然反观债转股之流程，实有不少与资本维持原则相背之处：其一，四大AMC实有资本均为100亿RMB，但其接收的四大国有商业银行的不良资产都远逾此数，AMC把远逾此100亿RMB的不良资产全部债转股，明显违背《公司法》资本维持原则中关于转投资比例限制的规定。尽管我国亦有投资公司、控股公司之例外，但是否就意味着AMC可以用“四两拨千金”之力把如此庞大的不良资产全部用于转投资而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28条规定了初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定亦明显与不良资产为投资手段的做法相抵触。试想，AMC债转投之目的乃最大限度的回收本已无望的债权，其对债权能否变现心中实无把握，若届时无变现之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之规定承担连带之责，追续投资。其三，资本维持原则还要求公司在提取法定公积金、公益金、弥补亏损之前不得分配利润。然在债权股之后的新公司中，亏损本来严重，若严格按照这一原则办理，AMC在十年之内到底有多大作为殊难预料。3所谓资本不变，系指公司资本总额，非依法定程序，不得改变，其目的在于保护债权人之利益，同时又防止资本过剩，股东承担过多之风险。我国《公司法》第216条，关于公司减资之限制及149条禁止公司回购自身股份之规定，第34、35条关于股东不得抽回资金之规定皆是这一原则的体现。在债转股过程中与资本不变原则相抵触者亦不鲜见：其一，资本不变要求投资者不能抽出其出资，只能在股东之间转让。然而在AMC使命完成之后，撤出国有企业乃是必然，其庞大的股份如何处置实是令人费尽心思。本来若国有股可以上市，问题亦可解决，但在我国特殊国情下国有股，法人股上市偏偏困难重重。其二，在经济学界普遍主张AMC公司退出之后，可由国企回购其投票，然股票回风又恰与资本不变原则相违背。股票回购归根结底是一种减少注册资本的行为，《公司法》对减资规定颇为苛严，并规定了严厉的处罚条款，债转股之行为亦当受其阻碍已无疑义。(二)折衷授权资本制、投资银行制与公有股上市流通的思路公司资本三原则乃我国公司法之强行规定，当事人无从回避与选择。我国遵循大陆法系之传统且有过之而无不及的原因主要有二：其一，乃维护市场交易安全。交易的效率与安全，历来是市场经济立法所关注的两大要素，适当衡平二者之价值，事关重大。我国80年代“皮包公司”盛行，“三角债”积重难返，交易安全大受威胁，故而在90年代的公司立法采严格的传统资本立法模式，实有其不得已之原因。其二，乃维护债权人之利益。公司乃企业法人，以其实有资本为限对公司债务承担有限责任，公司若无一定数量之财产，债权人利益实难保障。但目前国内经济局势大有改观，尽管以上理由不能不虑，但经营效率，鼓励投资却应当成为我们的首要目标。同时国外严苛遵循资本三原则者亦已改弦更张，我国再一味的僵化固守传统反而不明。其缺陷主要在于：首先，公司成立后，需多少资金，何时求助于借贷，何时求诸公众筹资，取决于公司发展快慢，经济形势等难以逆料之因素，若每次增减资本都要修章程、如股东会、重新登记，不仅增加集资成本，且可能坐失商机。第二，公众募集公司首期股份能否募足，亦与多种因素有关，若因一小部股份无人认购而致公司无法成立，其巨大代价，仅为保护当时尚不存之债权人，其合理性更令人怀疑。第三，公司之清偿能力，取决于可以即时变现之净资产，而并非帐面资产。帐面资产再多，若不能变现，则毫无实益，甚至还会对第三人起误导作用。因而在60年代之后，各国均在不同程度上采用了折衷授权资本制，如台湾公司法第156条第2项规定：公司设立时股份总额得分次发行，但4第一次发行之股份，不得少于章程总额之1/4，即适其例。[3]法国公司法第75条规定，股份公司成立时，记载于章程的股本总额，实收资本应达股份总额的1/4，未缴部分，得由董事会在公司成立之后五年内催缴。美国《标准公司法》第17条亦规定：除非认购协议另有规定，认购股份不管是在公司设立前后，都应按董事会确定的时间一次缴足或董事会确定的数目和时间分期支付。可见授权资本制的核心用“授权股份”，即公司在存续期间，除非章程有限制性规定，发行股份的时间、价格、类别等权利均由董事会裁量，不必经股东会批准。换句话说，授权资本制即不必遵循资本三大原则，即使公司未能募足法定资本之数额，亦能达到成立公司之目的。折衷授权资本制则采实收资本制与授权资本制两家之长，既要吸收授权资本制之效率，又要吸收实收资本制之安全，遂成为众多国家公司立法之模式，我国严格的实有资本立法模式在新形势下亦确有改革之必要。而分析我国目前实行的债转股革新，实是对实收资本制和资本三大原则的极大挑战，以难以回收之不良债权作为主要投资手段，资本确定根本无从谈起，资本维持与资本不变则更不值一提。若严格按《公司法》之规定，则债转股的公司制改革根本无法推行，冲突再所难免。在新形势下，引进折衷授权资本制既可与债权股创新相适合，又可借机改变公司法之传统僵化体制，实是一举两得，采折衷授权资本制，成立新公司时须实有一定比例之资本，以防公司纯粹成为“皮包公司”，同时亦不必于成立时即缴足所有股份，而可于公司成立之后的一定期限内分期分批募足，这也正符合债权投资的特性。用折衷授权资本制可解决债转股与资本确定原则的冲突，而对于资本维持中的转投资限制则可通过赋予AMC投资控股公司或投资银行的功能，来避免转投资不能超过公司净资产50％的规定。对于资本不变原则与AMC公司十年退出之冲突则可通过允许国有股上市流通转让这一制度，来达到既维持资本不变这一基本原则又可使AMC公司合理合法退出国企之目的。投资银行制与国有股上市流通转让的思路在下文将详述，在此不多言。当然，我们在此闸明债转股改革是对公司资本三原则的极大挑战或突破，并分析了折衷授权资本制乃当今资本立法之潮流，但并非主张在我国即刻推行折衷授权资本制，毕竟公司资本三大原则在保障债权人利益方面仍有其不可忽视之作用，[4]是我国在90年代深受“皮包公司”之苦后做出的理性的立法选择。债转股企业倾向折衷授权资本制只能做为特殊情况下的特殊例子而存在，并不意味着中国公司立法普遍的、主导性的立法选择。渐进式的法律改革思路并不因此被打破，债转股企业其重大意义在于可以做为一种尝试、一种探索为日后的资本立法改革积累宝贵的经验。5二、债转股与国有商业银行的投资限制（一）金融安全与分业体制。考察世界金融业的发展轨迹，基本可概括为投资银行与商业银行由融合到分业再趋融合的历史。尽管综合银行或“一揽子银行”已成为世界银行业发展的趋势，但投资银行与商业银行的分业模式仍有相当世界影响。这种分业体制是1929-1933年经济大萧条之后率先在美国确立的。美国政府对证券市场和银行业活动进行精密调查之后，他们认识到银行信用的盲目扩张和商业银行直接或间接的卷入风险很大的股票市场，是1929年股市大崩溃的罪魁祸首，而一旦处于全国经济核心的银行倒闭，整个国民经济便不可避免地陷入崩溃。于是1937年国会通过了著名的Glass-StengallAct,它将商业银行业务和投资银行业务截然分开，从而在根本上确定了二者的分业体制。在此之后，许多综合银行都将这两种业务分开成立了专门的投资银行与商业银行。例如，摩根银行分裂为摩根.斯坦利投资银行与J.P.摩根银行。而还有一些银行则挑选一种放弃另一种，例如，花旗银行与美州银行成为专门的商业银行，而所罗门兄弟公司、美林公司及高盛公司则选择了投资银行业务。[5]中国改革开放后由于金融监管并未步入正规，商业银行投资房地产、投机股票进屡有发生，随着金融整顿与泡沫经济的破灭，遂逐渐认识到商业银行滥用居民储蓄投资风险业务对整个国民经济的巨大冲击，1995年《商业银行法》出台，第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。在此之后的《保险法》第104条，《证券法》第131、第133条都从不同角度贯彻了这一指导思想，是由中国的金融分业体制正式确立。[6]分业体制的确立一定程度上对中国金融稳定起到了相当重大的作用，中国在亚洲金融风暴中能独善其身从某种意义上正印证了这一点。（二）AMC接收商业银行不良债权，其本意实为避规分业限制既然中国实行金融分业体制之大原则，并有相当积极功效，债转股制度的设计者自然不能熟视无睹，于是成立AMC接收银行不良债权，其目的之一即有规避分业限制之意图。但即使如此，仍有两点不能忽视：其一，AMC公司虽为收购商业银行不良债权，但其目的却并非通过此种收购重组手段而获利，其目的在于最大限度的回收不良资产，化解金融风险，将最终盘活之银行资产归之于银行本身。这一点在国家经贸委及中国人民银行联合发布的6《意见》第一条第1项及目前相当实例得到印证。[7]在整个债转股过程中，AMC不过起到一个集中、过渡的桥梁作用，既无风险又无收益，其性质倒更类似商业银行处理不良资产的代理人或信托者，与商业银行自身介入企业实无稍异。以此种方法规避现行法律限制并不见得十分高明。其二，根据《意见》第五条