关于规范广告经营工作法律指导意见的通知

中国移动通信集团福建有限公司文件闽移法[2011]5号关于规范广告经营工作法律指导意见的通知各市分公司、省客户服务中心、省公司内各部门、福建中移通信技术工程有限公司：2011年3月25日省公司营业执照变更了广告业务经营范围，具体内容为：“设计、制作、发布、代理国内外各类广告业务”。根据《广告法》、《广告管理条例》、《广告经营许可证管理办法》、《外商投资广告企业管理规定》等有关法律法规，我公司作为主营电信业务的外商独资企业，在依法申请办理经营范围变更登记后，可以兼营广告业务。根据已经依法核准的经营范围，我公司可以利用自有媒介（包括12580、短信、彩信、网站等）设计、制作、发布自有和第三方广告；也可以代理国内外各类广告业务，包括代理广告主投放广告和代理广告发布者承接广告（平面广告、户外广告等）。鉴于广告经营是一项全新的业务，其中涉及的法律问题也比较复杂，现就广告经营过程中有关法律相关事项通知如下：一、规范广告管理制度根据相关法律规定，从事广告经营的企业，应当具有必要的广告专业技术人员、制作设备和广告管理制度。鉴于广告业务属于移动公司的兼营业务，与主营电信业务存在重大差异，公司现有电信业务管理规范不符合广告业务的发展和风险防控。为规范广告经营行为，公司应当制定相应的广告管理制度。这些制度至少应包括：1、建立、健全广告审查制度和审批流程。与委托方依法订立广告设计、制作、发布、代理合同，明确双方的权利和义务，必要时制定各类广告合同范本。2、根据《广告法》规定，制定广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，并按《广告管理条例施行细则》要求保存一年以上。3、制定合理的广告收费标准，报当地工商行政管理机关和物价管理机关备案后，依法予以公布。4、规范核算，依法纳税，并接受财政、审计、税务、工商等行政管理部门的监督检查。二、对广告内容进行合法性审查《广告法》规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。因此，公司需安排熟悉广告管理法规的人员对第三方委托发布的广告内容进行合法合规性审查。这种审查至少应包括以下几个方面：1.委托设计、制作、发布的广告，所推销的商品或者所提供的服务是否符合委托方的经营范围。2.委托设计、制作、发布广告，委托方是否具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：（1）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；（2）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；（3）确认广告内容真实性的其他证明文件。3.广告中使用他人名义、形象的，需审查委托方是否已经取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，还需审查委托方是否已经取得其监护人的书面同意。4.需办理相关审批、登记手续的，审查是否已经依法办理，并取得相关文件。如：《户外广告登记管理规定》规定：发布户外广告，应向工商行政管理机关申请登记，法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续；利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体发布广告的，应向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》。5.禁止发布食品、药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、房地产、酒类、印刷品等商品的广告。凡法律、法规规定应当经有关行政主管部门前置审查的其他广告，必须进一步审查是否符合相关规章、规范性文件要求。三、实际操作中的相关注意事项《广告法》所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。传统广告发布方式，一般是通过电视台、报纸、户外设施等媒介向不特定对象介绍所推销的商品或服务，受众对象对于是否接收广告信息具有自主选择权。而公司通过短信、彩信等方式向客户介绍自有或第三方广告时，受众对象是具体的、特定的，可能侵犯其对广告信息的接收选择权。我公司可能涉嫌违法违规经营、发送垃圾短信，不仅面临客户的侵权指控，还可能受到行政处罚。因此，在实际操作中，应注意下列事项：1.点对点方式发布商业广告信息需事先征得客户同意，并上报省公司相关主管部门审核同意后方可发布。2.在用户定制的业务中夹带商业广告信息，应在业务宣传中予以明确告知，并将业务方案上报省公司主管部门同意后方可执行。3.在公司自有媒介上发布广告，应由省公司专业部门统一规范。四、法律责任在兼营广告业务过程中，公司如违反相关法律规定，可能涉嫌民事侵权、行政违规、甚至刑事犯罪等法律风险，严重影响公司声誉，并造成财产损失，因此在广告经营活动中，有关部门和人员的应予以高度重视。1.民事责任《广告法》规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（1）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的，（2）假冒他人专利的，（3）贬低其他生产经营者的商品或者服务的，（4）广告中未经同意使用他人名义、形象的，（5）其他侵犯他人合法民事权益的。2.行政责任《广告法》规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传；或者违反规定发布广告，由广告监督管理机关责令停止发布、公开更正、没收广告费、并处罚款，情节严重的，停止其广告业务。《广告管理条例》规定：广告客户或者广告经营者违反本条例规定，由工商行政管理机关根据其情节轻重，分别给予下列处罚：（1）停止发布广告；（2）责令公开更正；（3）通报批评；（4）没收非法所得；（5）罚款；（6）停业整顿；（7）吊销营业执照或者广告经营许可证。3.刑事责任《广告法》规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，构成犯罪的，依法追究刑事责任；发布广告违反本法第七条第二款（广告不得有下列情形）规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；伪造、变造或者转让广告审查决定文件，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第222条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第228条规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。特此通知。中国移动通信集团福建有限公司二○一一年四月二十六日