关於法律改革若干问题的思考

關於法律改革若干問題的思考趙國強∗自澳門特區政府2004年成立法律改革辦公室及法律諮詢委員會至今，澳門法律改革已經走過了近6年的坎坷之路；應該說，這6年的法律改革之路走的很辛苦，澳門坊間對法律改革的批評也一直沒有停止過。筆者認為，有批評很正常，這恰恰表明澳門社會對法律改革寄予了厚望，而且客觀地說，6年來澳門政府為法律改革所作的努力以及所取得的成績也是不能抹殺的。現在重要的問題是：值此澳門回歸迎來第二個10年之際，新一屆澳門政府對法律改革工作有必要進行自我反思，尤其是在法律改革應如何定位、如何發展等深層次問題上要形成一個比較清晰的思路。為此，筆者不揣淺陋，就法律改革中的相關問題，談幾點個人的看法。一、以現行法律體系為基礎推行改革(一)“原有法律基本不變”解讀透視澳門法律改革，首先必須堅定法律改革的信念。有人認為，中葡聯合聲明和基本法都規定了“原有法律基本不變”的原則；根據這一原則，澳門回歸後被保留下來的原有法律就應當“基本不變”，或者最起碼是原有法律中的基本原則不能變，否則就有悖於基本法規定的“原有法律基本不變”原則。可見，如果按照這種說法，法律改革似乎也難逃違反基本法之嫌了。那麼，“原有法律基本不變”在基本法中究竟應當如何解讀呢？其實，無論是在中葡聯合聲明還是在基本法中，都沒有“原有法律基本不變”這樣的表述；所謂“原有法律基本不變”，只是人們對《中葡聯合聲明》附件一第3項規定以及《澳門基本法》第8條規定的簡稱。《中葡聯合聲明》附件一第3項規定，“澳門特別行政區成立後，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除與《基本法》相抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留”。《澳門基本法》第8條則重申了該項規定，即“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序修改者外，予以保留”。很顯然，這兩個規定除在個別非實質性內容方面有所不同外，其基本性質和精神是完全一致的，只是《澳門基本法》第8條的規定更加嚴謹、更加科學。對照該兩個規定，不同點僅僅表現在對原有法律的修改方面：首先，在《中葡聯合聲明》附件一第3項規定中，對原有法律的修改只提到“立法機關”，而在《澳門基本法》第8條中，對原有法律的修改則除了“立法機關”外，還包括“其他有關機關”。《澳門基本法》第8條之所以要對《中葡聯合聲明》附件一第3項作這樣的修改，乃是因為原有法律的概念中包括了“行政法規和其他規範性文件”，而此類原有法律的修改本着誰立法誰修改的原則，其修改權不屬於立法機關，而屬於行政長官或其他有關機關。其次，在《中葡聯合聲明》附件一第3項規定中，對原有法律的修改無“依照法定程序”的表述，而《澳門基本法》第8條則對此作了明確規定。改動的原因當然是因為任何法律的修改，都必須嚴格依照法律規定的程序，加上“依照法定程序”的表述，法律規定就更加嚴密。由此可見，《澳門基本法》第8條對《中葡聯合聲明》附件一第3項的改動，都是非實質性的，改動的目的只是為了使立法語言更加嚴謹、更加科學。筆者認為，要正確理解《澳門基本法》第8條規定，必須把握以下兩個方面：第一，從政治意義上解讀。無庸置疑，《澳門基本法》第8條之所以要明確規定凡不與基本法相抵觸的原有法律都可以得到保留，帶有鮮明的政治色彩，其∗澳門大學法學院教授@GC@關於法律改革若干問題的思考目的就是為了在澳門回歸時實現法律領域的平穩過渡。也正是因為如此，為了實現這一目標，在澳門過渡期的三大問題中，中方明確提出了法律本地化的問題，並通過中葡合作與磋商，解決了葡萄牙本土法律的“過戶”、原有法律的翻譯、清理等直接關係到政權交接的法律問題，從而為實現法律領域的平穩過渡奠定了基礎。從這一意義上說，“原有法律基本不變”具有很強的時間針對性，它是一條確保澳門平穩過渡的政治性過渡原則。第二，從法律自身發展規律解讀。如果說從原有法律與基本法是否抵觸的角度，也就是從政治意義上解讀《澳門基本法》第8條，主要目的旨在闡明澳門回歸時原有法律的廢留問題；那麼，從法律自身發展規律來解讀《澳門基本法》第8條，其目的就在於闡明澳門回歸後原有法律的廢留問是。因為，從法律自身發展規律考察，任何法律都不可能是一成不變的，法律必須隨着社會的發展變化而發展變化，法律必須為現實社會服務，這是不容置疑的鐵的定律；所以，《澳門基本法》第8條對澳門回歸後原有法律的廢留問題設定了一項原則，即凡沒有被澳門特別行政區立法機關或其他有關機關修改的原有法律，可以保留。言外之意，澳門回歸時被保留下來的原有法律，只要澳門特別行政區立法機關或其他有關機關沒有對其進行修改，就繼續保留；反之，如果澳門特別行政區立法機關或其他有關機關認為有必要，就完全有權力根據社會的變化和要求，對原有法律作出修改，包括廢止原有法律。從這一意義上說，將“原有法律基本不變”解釋成是澳門回歸後50年之內原有法律不能變，這顯然是對《澳門基本法》第8條規定的曲解，也違反了法律自身的發展規律。從以上兩點我們不難得出這樣一個結論，即法律改革不僅符合《澳門基本法》第8條的規定，而且也反映了法律自身發展的必然要求。對澳門特別行政區立法機關來說，只要社會有需要，就可以而且應當及時對原有法律作出修改，包括修改原有法律中的基本原則。因為，法律是沒有國界的，澳門原有法律中實行的某些基本原則，除基本法已有明確規定之外1，都可以根據社會需要和法學理論的發展作出調整，根本不受“原有法律基本不變”的限制。(二)“法律滯後”解讀正確解讀《澳門基本法》第8條的規定，無疑有助於更進一步堅定法律改革的信念。但是，澳門的法律改革究竟怎麼改，是大改還是小改，更準確地說，是徹底地改還是局部地改，仍然困惑着眾多的社會人士。如有人認為，澳門現行法律都已滯後，要徹底地改；也有人認為，澳門現行法律並不是都已滯後，有些問題主要是執法問題。由於澳門現行法律主要還是由保留下來的原有法律組成，因此，關於澳門現行法律是否滯後的問題，實際上就是指保留下來的原有法律是否滯後。筆者認為，關於原有法律是否滯後的問題，不能一概而論，要從宏觀和微觀兩個不同的角度考察：第一，從宏觀的角度考察，原有法律整體上不能說滯後。在澳門回歸之前，被保留下來的原有法律與澳門回歸前的社會制度和生活方式相互之間經過長期磨合，應該說是基本吻合的，整體上不能說滯後。2澳門回歸後，根據基本法規定，原有的資本主義制度和生活方式保持50年不變，這就是說，澳門回歸後的社會制度和生活方式還是原有的社會制度和生活方式，整體上不會發生根本性的變化。由此可見，在澳門回歸前，被保留下來的原有法律既然與當時的社會制度和生活方式基本吻合，整體上不存在滯後；那麼，在澳門回歸後，由於社會制度和生活方式不變，被保留下來的原有法律與現行的社會制度和生活方式在整體上當然也是基本吻合的，整體上不會存在滯後問題。說澳門原有法律整體上滯後於現行的社會制度和生活方式，不符合基本法關於原有社會制度和生活方式50年不變的規定，除非有人認為原有法律在澳門回歸前就已經整體上滯後。但這樣說顯然不符合事實。第二，從微觀的角度考察，原有法律確實存在着滯後的現象。因為作為一個具體的單行法律，當社會發生變化時，法律要作出相應的修訂必須經過一個發現問題、研究問題、解決問題的立法過程，這個立法過程短則幾個月或一年，長則幾年甚至十來年。所以，就此而言，法律滯後現象是絕對的，任何一個國家或地區，必然會存在着法律滯後的現象，澳門當然不能例外。應當指出的是，在澳門，從微觀的角度考察，原有法律的滯後現象不僅存在，而且相當嚴重。當然，導致原有法律嚴重滯後澳門社會的原因是多方面的，如從立法的角度分析，立法觀念都來自於葡萄牙；從社會的角度分析，澳門回歸後儘管原有的社會制度和生活方式整體上不變，但具體的社會制度還是發生了很大的變化。總之，不管是出於哪一方面的原因所造成的滯後，客觀上都會妨礙法律服務於社會的功能，甚至成為阻礙社會發展的“惡法”，必須加以重視。綜上所述，原有法律既然在整體上不滯後，那麼，@GD@《“一國兩制”研究》第4期法律改革就不應當是帶着“全盤否定”的觀念，對原有法律作徹底地改革；換句話說，澳門的法律改革不是整體性的大改，而應當是局部性的中改或小改。那種認為原有法律應該全部推倒重新立法的觀點，是不符合實際情況的，客觀上也做不到。反之，那種認為原有法律不能動或不能大變的“全盤肯定”的觀點，同樣是不可取的，我們應當清醒地看到原有法律所存在的嚴重的滯後現象，積極地推行法律改革。一句話，澳門的法律改革只能是一種以現行法律體系為基礎的改革，或者說是一種局部性的改革。二、以現實社會需要為標準推行改革法律是為現實社會服務的，法律改革當然也離不開現實社會的需要。惟在以現實社會需要為標準推行法律改革時，筆者認為須注意以下幾個問題：(一)不同情況區別對待“滯後”一詞可作狹義和廣義解釋。狹義者是指社會情況發生了變化，而法律規定的內容卻跟不上社會的變化；廣義者則指凡不利於社會發展的法律，都是滯後的法律。本文所指的法律滯後，當指廣義而言。據此，在考察原有法律滯後現象時，必須區分不同的滯後情況，以便做到有的放矢地進行改革。原有法律的滯後情況大致可分為以下三類：第一類滯後的情況就是指原有法律規定的內容已跟不上澳門社會的發展和變化，故可稱之為“時間上的滯後”。“時間上的滯後”也就是指狹義的滯後，這部分滯後情況在澳門原有法律中相當普遍，其主要原因在於有些原有法律制定於上世紀80年代，距今已20多年，可謂是“老黃曆”了；還有相當多的原有法律則制定於上世紀90年代，距今也有10多年。像此類使用期已過10年的法律，都有必要進行全面檢討，有些已明顯不適應現代社會發展的，要及時作出修訂。此項檢討和修訂工作乃是澳門法律改革的主要內容。第二類滯後的情況就是指原有法律規定的某項內容或某項制度雖不存在跟不上社會發展和變化的問題，但卻存在是否合理的問題，故可稱之為“欠缺合理性的滯後”。導致“欠缺合理性的滯後”的原因主要在於原有法律規定的某項內容或制度從世界範圍來看，無論是在理論上還是在立法上都有分歧，而葡萄牙學者僅僅是從個人的角度出發，參照了其中一種學說或一種立法例，以至在今天看來，該等規定是否合理值得研究。比如，在刑事訴訟領域，基本法雖然規定了刑事預審法庭的制度繼續保留，但在很多國家或地區甚至包括葡萄牙都無預審制度的情況下，此項制度是否合理，對澳門來說是否合適，有無必要修改，大有研究之必要。又比如，在刑法領域，關於法人犯罪的規定、關於連續犯的規定是否合理、科學，都值得研究。對“欠缺合理性的滯後”現象作出修訂，也是澳門法律改革的一項內容。第三類滯後的情況就是指原有法律規定的某項內容或某項制度因立法時完全抄自葡萄牙，所以並不符合澳門的實際情況，故可稱之為“脫離實際的滯後”。此類滯後情況應該說不是很多，如果發現，也應及時作出修訂。(二)輕重緩急區別對待上述三種滯後情況只是從滯後的內涵及原因的角度，對原有法律的滯後狀態進行分析。但從法律改革的過程來說，則一定要從實際情況出發，不能“眉毛鬍子一把抓”。具體來說，政府在制定法律改革目標時，切忌貪大求全，對不同的法律制度要作具體分析。尤其是在制定法律改革近期(1-2年)目標時，更要腳踏實地地從實際出發，分輕重緩急。所謂重者，就是指與民生直接相關的原有法律，對直接關係民生的法律，應當給予特別關注，並放在改革的首位。如果發現這些法律中有滯後現象，不管是“時間上的滯後”還是“欠缺合理性的滯後”，或是“脫離實際的滯後”，都要優先解決。舉例來說，關於澳門居民社會福利保障的法律制度，就是屬於與民生直接相關的法律。3除此之外，屬於行政機關運作、醫療衛生、房屋、保險等領域的法律，也都屬於與民生直接相關的法律，法律改革的重點應當放在此類原有法律之上，要不失時機地盡快消滅該等原有法律制度中的滯後現象，以利於緩解社會矛盾，實現社會和諧。所謂輕者，就是指原有法律中那些雖滯後，但或對民生影響不大，或尚未對社會產生直接影響的規定，可以先放一放，尤其是對那些“欠缺合理性的滯後”和“脫離實際的滯後”來說，更應該如此。比如，有關五大法典的改革，