古代宪制、法律职业与主权者革命

古代宪制、法律职业与主权者革命于明2013-2-1521:47:14来源：《中外法学》2013年第1期摘要:1701年的《王位继承法》被视作司法独立在西方世界确立的标志性事件之一学界长期以来存在一个法律人为争取独立而斗争的“英国故事”但对于17世纪英国司法史的分析却表明，传统的“宪政王义”和“职业王义”的解读都存在简单化的倾向，而忽视了这一历史进程背后的利益角逐与政治走向这一时期法律职业阶层的分裂与斗争，都无法简单归因于道德或职业水准的高低，而更多来自于与现实政治冲突的纠缠；追求独立的过程本身存在着诸多“反独立”的悖论光荣革命后法官独立的确立，深层动力来自于王权者的身份转换、政治决断与国家治理方式的转型。关键词:司法独立；英国；革命；古代宪制；法律职业在司法独立起源的谱系中，17世纪的英国是无法跨越的界碑。尽管英国长期以来并不存在严格的司法独立，但1701年《王位继承法》中关于法官职位的规定，却无疑构成了追求法官独立历程中的标志性事件。而在传统的叙事中，事件的发生又并非偶然，还可以追溯到更久远的“古代宪制”与“普通法心智”的传统中，从而逐渐营造出一个有关司法独立的“英国故事”。本文分享这个故事，但却认为故事的叙事还未免有些简单化，以至于可能遮蔽了另一些重要的问题。对于史料的重新解读，将进一步展示17世纪英国革命政治的复杂。语境化的分析将表明，英国革命中的法官与法律人扮演着多重角色，其中甚至不乏悖论；而追求法官独立的努力，也并不仅仅来自于中世纪以来的“宪政主义”或是“职业主义”的传统，或是“辉格”法律人不懈斗争，同时也在很大程度上来自于主权者的政治革命及其治理策略的转型。一、司法独立的故事故事有很多讲法，但主要情节如下：[1]最初，王室法官只是国王的臣仆，依国王的喜好而任免。但随着中世纪宪政主义与普通法职业阶层的发展，逐渐形成了法官自主的观念，并出现了许多法官抵制国王干预的事例。王室法院被认为享有一种相对“独立”的传统。但这种平衡在17世纪被打破。斯图亚特的绝对主义王权，不仅导致了国王与议会的对抗，也使得法官“独立”的传统面临考验。爱德华·柯克等普通法法官与国王产生了激烈冲撞，反对派的法官被相继解职，代之以依附于国王的“邪恶”法官。而坚守正义的法律人则进入议会斗争，直至内战爆发。1660年斯图亚特王朝复辟后，查理二世接受了法官“品行端正即继续任职”的原则。但随着国王与议会的分歧日益扩大，查理二世“又开始重拾凭个人好恶任免法官的办法”，继任的詹姆斯二世更是在短短四年中罢免12名法官，留任的法官则蜕变为专制王权的帮凶。最终，是1688年的“光荣革命”拯救了岌岌可危的法官独立传统。1701年的《王位继承法》规定“法官品行端正即可继续任职；只有在议会两院的请求下才可罢免法官”。这一规定被认为事实上肯定了法官的终身制，英格兰版本的“司法独立”也由此确立。这是一段令人肃然起敬的故事。尤其在当代中国，更可能令法律人感慨不已。故事中所展现出的英国法律人的坚强品格与抗争精神，也足以使其构成法律史上追求自由与法治的经典。但也正是因为意识到其中可能夹杂的较多情感化的叙事，在分享这段故事的同时，我们仍有必要保持足够的谨慎。从以上叙事中，我们不难看出，传统的解读主要来自两种进路：首先是一种“宪政主义”的进路，认为1701年的原则实际上植根于中世纪英格兰已隐隐出现的法官“独立”的历史传统；而这一传统又可以追溯到封建社会的“有限王权”与“古代宪制”之中。[2]这一时期的封建王权始终受到各种制约，难以发展出恣意的力量，从而维护了法官的相对“独立”。这些历史的传统为1701年原则埋下了“种子”，并成为法律人与专制王权斗争的旗帜。其次，以上的故事还隐含了“职业主义”的进路。1701年的法官独立还被认为是普通法职业阶层发展的结果。随着中世纪法律职业教育的展开，一个拥有专业技艺的法律职业阶层逐渐生产，并伴之以一整套以“技艺理性”（artificialreason）[3]和“普通法心智”（commonlawmind）[4]为核心的意识形态。这种普通法职业主义，构成了法律人不断追求自身“独立”的动力来源与社会基础。但这两种进路也遭到了质疑。晚近的研究表明，仅仅是“王在法下”或“古代宪制”，可能并不能全面地概括中世纪英格兰的政治图景，而只是众多政治话语中的一个面相，也很难构成对法律人行为选择的有效约束。而“职业主义”的解说，尽管更具现实基础，但仅仅是法律职业阶层或是“普通法心智”，也并非影响法律人政治立场的唯一因素，甚至不是最重要的因素。事实上，前述斯图亚特职业法官群体在王权压力之下的分裂，就证实了这种担心的存在。或许是意识到了这种危险，在上述“英国故事”中，又往往强调法律职业阶层的内部的两条“路线斗争”。在这一叙事中，面对专制王权的扩张，原本职业化的王室法官群体，分裂成两个对立的阵营：一方是道德与职业水准低下的“趋炎附势”的“坏法官”，另一方则是不畏强权、坚守独立的“好法官”与法律人。而1701年原则的最终确立，在很大程度上来自于这些“道德高尚、业务精良”的法律人对于专制王权及其附庸的不懈斗争。[5]可这里依然存在疑问。这些解说虽然看到了法律职业阶层的分化，但却过于简单地将原因归结为法官的“道德”或“职业”水准。但只要我们更谨慎一些，就不难发现仍有许多问题值得追问：仅仅因为支持国王，就一定是“趋炎附势”么？而反抗王权的法律人，就一定是因为“道德高尚”或“业务精良”么？或真的是在为“独立”而斗争？遗憾的是，对这些问题，传统的故事都缺乏深入的分析，而代之以简单的“道德主义”进路，或是另一种“改头换面”的“职业主义”。本文试图重新理解这些问题。笔者将首先从理论上分析“古代宪制”与“法律职业”两种进路可能的不足，并通过对内战前夕（1603-1640）法律职业阶层的考察，揭示传统因素对于法律人行为影响的有限性。在此基础上，笔者还将质疑那种将17世纪宪法斗争描述为泾渭分明的两大阵营的解说。对复辟时代（1660-1689年）辉格法律人与托利法律人的分析，将展示两种政治力量在对待王权与司法等问题上的复杂。最后，笔者还将反思追求司法独立过程中的“反独立”悖论，并从主权者革命与国家治理转型的视角重新理解1701年原则及其意义。二、两种“传统”的质疑在对于17世纪司法史展开分析之前，本文首先尝试对传统解读的两种进路作一个简要分析。这些分析将表明，“宪政主义”与“职业主义”的两种解读，尽管具有相关史料的支撑，但本身的论证都存在一些疑问与漏洞。无论是“古代宪制”还是“法律职业”，这些来自于中世纪历史传统的影响，都只能在边际意义上影响法律人的行为选择，而无法构成1701年原则确立的决定性力量。（一）“古代宪制”的传统？在回溯制度起源的过程中，人们总是倾向于为伟大的制度寻找一个“光荣”的起源，对于“司法独立”也同样如此。在传统的解说中，英格兰的司法独立绝非1701年的原则那样简单，它同样拥有“悠久”的传统。据记载，早在13世纪，就已经出现了巡回法官对于国王干预的抗议。[6]15世纪的加斯科（Gascoigne）法官曾顶住压力判处王子亨利（后来的亨利五世）监禁。[7]即便是在王权强大的都铎时代，当亨利七世就叛逆罪案件询问法庭意见时，首席法官休斯（Huse）断然回绝说，“法官应依照自己的权利做应当做的事”。[8]玛丽时代的法官也曾以“命令有违法律”而拒绝女王对于判决的指示。[9]与此同时，法官的职位也呈现逐渐稳定的趋势。从理论上说，作为国王臣仆的法官，任免取决于“国王的喜好”；而在13、14世纪，也的确存在许多法官因政治原因被罢免的事例与冲突。[10]但从15世纪开始，王室法官逐渐从政治斗争中退却；在红白玫瑰战争中，以利特尔顿为代表的法官大都保持了中立，使法官职位得以在动荡的政局中维持稳定。而在整个都铎时期，除玛丽女王曾罢免坚持清教信仰的三名法官之外，法官职位几乎不曾受到政治斗争的影响。[11]基于这些事实，许多学者认为，在17世纪之前的英格兰，存在一个追求司法独立的传统。至少在都铎时期，法官的职位取得了“事实上”的独立。[12]但请注意，这只是“事实上”。因为从理论上说，王室法官依然是国王的臣仆，可能因为“国王的喜好”而被罢免。因此，这里所说的“独立”，由于缺乏制度的保障，只能是一种“相对的独立”。[13]而在一般的解说中，正是这一独立的传统，为1701年原则的确立奠定了基础，埋下了革命的“种子”。对于传统的形成，有的解说将其归因于中世纪的“古代宪制”。这一观点认为，英格兰的司法独立，早在盎格鲁一撒克逊的原始民主制中就开始萌芽。诺曼征服后的“封建契约”，进一步催生了“王在法下”的观念，“司法至上”的原则也得以生成。[14]1215年的《大宪章》更是将“王在法下”的原则以法律固定下来，构成了“中世纪宪政主义”的核心。总之，在这一话语中，英格兰的司法独立与古老的宪制传统一脉相承，共同捍卫着古老的传统与自由。这一进路在西方话语中被广泛接受。从19世纪的辉格史学，到后来的梅特兰、加德纳、庞德等法律史家，再到晚近的哈耶克，都或多或少接受了宪政主义的解说。[15]但挑战也随之而来。许多学者开始质疑辉格史学对于日耳曼传统的描绘，认为这种以近代政治图景去裁量古代的做法带有明显的主观臆断。[16]许多研究都表明，在“封建契约”结构中，国王与封臣的关系从来不是对等的；而国王是否受到封臣与法律的制约，“则取决于实际的力量对比”。[17]而对于中世纪司法的研究也表明，当案件涉及王室利益时，法官在多数时候仍会选择偏向国王的利益；即便在表面上有悖国王利益的判决中，也可能隐藏着更深远的政治考量。[18]本文无意探寻“王在法下”或“古代宪制”传统的真伪。对于遥远的古代，观念与实践的“背离”本来就是常态；对于同一事实，观察的角度不同，结论也各不相同。但不可否认的是，在今天的学术话语中，“古代宪制”的解说已很难被视作一种确定的基础。而即便在中世纪的英国确实存在这样一种“古代宪制”和法官相对“独立”的传统，我们也仍然无法确定，在古代传统与1701年原则之间，是否真的存在一种直线的进化？而本文的分析也将表明，当王室法官面对真实世界的政治冲突时，所谓古代传统的约束将更加脆弱不堪。（二）“法律职业”的传统？另一种可能更实际的解说是职业主义的。在这一观点看来，中世纪英格兰的司法之所以能够取得相当程度的独立，更重要的原因来自于13世纪以来的司法职业阶层的兴起和“职业化”法官群体的形成。中世纪英格兰的王室法院，最初只是为了应付国王人身治理的不足而产生的司法治理机构；但随着国家治理的“去个人化”，这些法庭在13世纪后期逐渐发展成为专业化的机构，并逐渐呈现出“职业化”的趋势。尤其是随着专职法官与律师职业的兴起和“律师晋升法官”原则的确立，更是形成了一个严格准入的法律职业阶层和“职业化”的法官群体。[19]在许多学者看来，正是“职业化法官”的出现，使得中世纪的“司法独立”具有了更坚强的现实基础。[20]从社会学视角进入，由“职业化”引发的“自主性”追求也并非偶然。所谓“职业”，意味着一种要求专业知识的工作岗位，需要通过专门的正式教育或精细的学徒制才能获得。各种职业总是设置严格的行业准入，组成类似于行会的组织，抗击内部竞争和新人的进人，以达到利润的最大化。也因此，在中世纪的英格兰，我们看到了以律师会馆为核心的法律职业阶层的形成。与当时的手工行会一样，法律职业的行会同样设置了准人机制与复杂的学徒制。[21]职业化进程不仅带来了垄断，也带来了新的意识形态。出于对垄断利润的追求，职业主义总是强调本行业知识的神秘，并通过各种技巧来维持这种神秘。同时，为了掩盖对金钱的追逐，职业主义者总是标榜自己很少利己、专门利人，是为了追求一种天职。[22]总之，职业化的过程本质就是一个创造“神秘”的过程；而正是通过神秘化知识和魅力型人格的塑造，这一职业获得了“独立于政治控制和市场控制的正当理由”。[23]而普通法职业阶层的诞生，首先正是从法律技术的复杂化开始的。以程序为中心的生长形式，使得普通法的技术从一开始就是围绕着各种令状、诉请、答辩展开；法律的知识不仅繁琐复杂