合同审查与修改法律实务

合同审查与修改法律实务有预防之父美称的美国路易•M•布朗教授早就断言，法律预防是法律服务的必然，较之与法律治疗重要得多。公司合同纠纷的出现，不仅给双方当事人带来了直接的经济损失和不守信用等消极影响，而且公司为了解决这些纠纷，还得花费相当的人力、财力和时间等各种成本。鉴于其所带来的消极影响，有必要对即将作为交易的合同进行审查与修改，做到防患于未然，消灭纠纷于萌芽之中。合同审查与修改法律实务讲座共分为三部分：一是合同审查和修改的目的和要求，二是合同审查与修改的方法和重点，三是合同审查和修改的其他方面。一、合同审查和修改的目的及要求1.合同审查的目的合同审查的目的在于发现问题、避免争议、减少损失。审查修改是合同正式签订前的最后工序，是从法律方面为公司合同把好关。它是合同管理部门或相关部门的一项重要的日常工作，并且因公司而异。有的公司主要由财务部门来审查，有的公司由行政管理部来审查，而专门设立合同管理部门的公司的法律审查比较专业。对于公司管理体制健全的公司，合同一般经过财务审查、技术审查和法律审查，财务部门、技术部门和法务部门各负其责，从不同角度去审查合同的不同方面。一般来说，合同审查是针对合同草案而言的，它不仅要审查合同的合法性、真实性，而且还要求根据国家有关法律规定和本公司的内控制度，做到签订合同与审查合同有机有效地结合起来，以确保企业签订的合同选择最佳方式，获得好的效益，实现签订合同的目的。同时，通过对合同进行审查，发现合同中的某些问题，减少和避免在履行的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某种特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或者减少损失的发生。2.合同的要求及合同审查的要求对于一份好的合同，应该满足以下几个方面的要求：（1）真实合法。这是合同的关键和核心。合同当事人订立的合同要想具有法律效力，必须在合法的前提下，否则，将因为违法而达不到交易之目的。合同交易的主体、内容、形式等不能违反我国法律、法规和司法解释的强制性和禁止性规定。（2）条款完备。条款齐备是合同文本最起码的要求，如果合同文本对交易内容反映不够明确、清晰或者缺少必要的条款，将会使合同文本不能反映交易实质，给将来的合同履行以及法律救济埋下隐患，产生一些不必要的合同纠纷。合同一般应有以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法以及其他约定等基本或必备的要素。结构安排上有逻辑并符合习惯、惯例。（3）体例严谨。章、条、款、项，根据实际情况灵活处理。各条款前后照应、配合严密、表述清晰。合同是一种很庄重的专业文书，版面要庄重，字体、字号、行间距要透露着美观的气息，形式上以人为本，方便阅读和存档需要。（4）语言精确。任何合同，除了范本合同外，都有其具体的标的物、具体的签订背景，要根据交易目的、合同类型、对方当事人特点、合同背景等具体情况，对可能发生的问题加以前瞻性的预见并形成实用性和针对性较强的条款，尽最大可能地防范于未然，满足交易的需要。合同语言要精确。当事人双方在签订合同时，避免用词含糊、模棱两可。表述的语言要简明扼要但又全面周到，不能与签约本意有出入，也不能有歧义。同时注意遣词造句符合规范，特别是对时间、规格、数量等的限制要十分明确，不能笼统地用“前””、“后”、“以上”“以下”等模糊语言。还要注意中文字中的多音字和常见错别字的问题，避免使用口语、方言土语、歇后语等非书面正式语言。具体要求在后面细讲。二、合同的审查与修改的方法和重点针对合同应该满足的十六字要求，即“真实合法、条款完备、体例严谨、语言精确”，合同的审查也应该从以下几个方面进行：（一）真实与合法性审查1.合同主体真实合法性审查合同的主体各方应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。合同的主体可以是法人、自然人以及其他组织。法人是公司交往中最常见的合同主体，只要依法成立，有没有必要的财产或经费，有自己的名称组织结构和场所，能独立承担民事责任便具备合同主体资格。审查合同当事人的主体资格是否合法。在上文合同的真实性问题审查中，已经介绍了具有缔约资格的主体可以是法人、自然人或其他组织。在具体的合同缔约过程中，我们还要对合同的主体资格的合法性予以审查。具体包括：（1）对法人的资格审查。对法人的资格审查主要是《企业法人营业执照》的经营期限和年检问题。经营期限的审查主要是合同的相对方营业执照的有效期是否长于合同期限，以使合同期限处于营业执照有效期内。如果对方的营业执照有效期即将到期或已经到期，签约时应要求对方先更换营业执照，后订立合同。如果对方坚持签署合同，应在合同中明确约定在营业执照期限届满之时，不能提供新的有效营业执照时，己方有权单方面解除合同，同时由此引起的法律后果，完全由对方承担。（2）就公司的年检审查，主要是因为按照现行法律的规定，工商行政管理机关只能对三种企业不予通过年检：一是实收资本未达到法律、行政法规规定的最低限额的企业；二是实收资本虽然达到法律、行政法规规定的最低限额，但与注册资本相差悬殊的企业；三是有其他严重违法、违规行为的企业。所以，供应商未能通过年检，有可能存在上述严重违法、违规行为。同时，现行法律还规定，“企业未参加年检不得继续从事经营活动。登记主管机关对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照”。因此，未通过年检的公司，存在被吊销营业执照的可能，一旦发生，其主体资格随即灭失，己方公司将面临血本无归、投诉无门的境况。如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：①是否拥有《企业法人营业执照》；②《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检；③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应；④对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可；⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情况下合同的签约主体并非法人，或者合同主体在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某种场合下必须对主体问题进行认真的分析并设法找出解决之道。另外，需要注意的是，法人超越经营范围订立的合同并非一概无效，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，虽然工商行政部门对于超越经营范围的行为有权进行处罚，但法院认为合同体现了当事人的真实意思表示，除非同时违反了其他规定，否则均应认定合同有效。自然人作为合同的主体，应具有相应的民事行为能力，如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。对自然人个人的资格审查。自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，要具有相应的民事行为能力，主要审查其身份证、户口本等基本身份证明。此外，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中第40条的司法解释，那些合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织也可以成为合同的主体，主要包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。对其他组织的资格审查。主要应审查其是否按规定登记并取得营业执照，有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。需要注意的是：资质是不可以借用，也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。（2）意思表示真实性的审查意思表示是法律行为的核心要素，法律保护民事主体的各种不同法律行为，其实无非就是保护当事人内心希望发生法律效力的意思表示。意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反应其内心的效果意，也就是说，其效果意思与表示行为相一致。在民法上，当事人内心希望发生某种法律效力的意思，称为效果意思；用以表达其内心效果意思的行为方式，称为表示行为。通常情况下，表示行为与效果意思是一致的，但也可能出现两者不一致的情形，此即意思表示有瑕疵。根据《合同法》第五十二条、五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在因欺诈或者胁迫而成立的合同，若损害国家利益，则合同无效。合同一旦被撤销或者被确认为无效，公司交易的目的不但无法实现，还要承担一定的损失。如果合同遭到变更，也会影响到合同的履行，增加了交易的成本。2.合同合法性的审查保证合同的合法性是合同审查人的重要工作，也是合同审查的核心。判断合同是否合法有效，除了根据我国《民法通则》第五十八条和我国《合同法》第五十二条的规定外，还要注意一些特别法的相应规定。所以我们在审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的合法性就得到了保障。包括四个方面：（1）合同形式是否合法。当事人订立合同，有书面、口头和其他形式，法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式，订立合同时，如果当事人约定采用书面形式，也应当采用书面形式。如合同法规定，融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同应以书面形式约定。但如果法律法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对于公司来说，合同一般都是比较重大复杂的，一般也不是即时清结的，所以应该尽量采用书面形式。（2）合同内容是否合法。应以《合同法》第52条的规定为根据，判断合同内容中是否存在会导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应当重点审查合同内容是否存在采用欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的；是否存在恶意串通，损害国家、集体、或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否有损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业合同中经常会发生的情况。另外，在审查合同内容合法性时，还应当注意我国《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。（3）合同订立手续是否合法。①对需要经过有关机关批准或者登记或者备案的合同，审查是否履行了相应的手续；②对约定须经公证方能生效的合同，审查是否经公证机关公证；③对附有生效期限的合同，应审查期限是否届至；④对约定第三人为保证人的合同，除了要审查是否有保证人的签名或者盖章，还应