商业法律环境和公司治理之四(XXXX学生版)

1肆、契约自由及其风险控制——商业交易法律（合同）制度2伍、契约自由及其风险控制一、合同自由（一）什么是合同？合同是成立当事人之间交易关系的协议。•合同的主体平等•意思表示一致•以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的•合同的相对性3合同内容相对性无权为他人设定合同义务，合同只约束双方当事人，不涉及第三人，除特殊情况外（如撤销及代位权），较少为第三人设定权利。违约一方向另一方承担责任。在因第三人的行为造成合同不能履行的情况下，合同一方仍应向另一方承担违约责任。4•合同自由。合同内容只能基于当事人的合意自由地创设，法律赋予当事人有效手段以此实现其意志，使个人获得自主决定的可能性。个人自治。•缔约不受强制•约定应当遵守是合同自由内在要求•违约应负责任5（二）合同绝对自由的调整•非经济人的现实：有限理性、有限意志、有限自利•合同自由中当事人平等是前提，但现实中常存在不平等，一些调整：消费者保护法中消费者的反悔权；格式合同条款的规制劳动合同中对受雇人保护强制缔约6二、合同的订立（一）合同成立条件•当事人就合同的权利义务达成合意，合同就成立。•合格缔约主体（自然人、法人和其他组织）•体现交换正义7（二）合同订立过程要约•希望和他人订立合同的意思表示：1.内容具体确定；2.由特定人向特定人发出；3.表明对方承诺则合同成立。•要约发出后，不得随意变更、撤销要约的内容。承诺•承诺是指受要约人同意要约的意思表示。（1）受要约人向要约人做出（2）规定期限内达到要约人（3）内容与要约内容一致（4）以通知的方式作出。例外可以通过行为作出承诺承诺到达要约人合同成立8•要约邀请又称为要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。•典型的要约邀请行为（1）寄送的价目表；（2）拍卖公告；（3）招标公告；（4）招股说明书；（5）商业广告。但若其内容符合要约规定，视为要约。例如：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但若所作的说明和允诺具体确定，并对合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同。9（三）合同形式：从重形式到重意思我国态度：对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面等形式才成立。口头形式书面形式：合同书、信件、数据电文、车票、保险单、表格合同等。推定形式：当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方作出一定行为作承诺，合同成立。例如顾客投币入自动售货机内。10当事人有权请求变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同无效•一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；•恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；•以合法形式掩盖非法目的；•损害社会公共利益；•违反法律、行政法规的强制性规定。（四）合同订立瑕疵11（五）缔约过失责任缔约过失：在缔约磋商阶段缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任。该合同义务又称之为先合同义务。它包括相互协助、照顾、保护、通知等义务。德国法学家耶林：当事人从缔约磋商开始，就意味着双方当事人由缔约前的普通关系进入一种特殊的相互信赖关系。其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义务。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方不注意或疏忽的牺牲品。12（五）缔约过失责任当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。13（一）合同的类型•15种有名合同：买卖、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术类、保管、仓储、委托、行纪、居间、供用电水气热力合同•无名合同：可是纯无名合同，也可混合合同。如旅行合同•诺成合同与实践合同（要物合同）诺成合同是当事人双方“一诺即成”的合同。如买卖、委托等。实践合同是除当事人双方同意外尚须交付标的物才能成立的合同。如使用借贷、保管、运送等。三、合同内容应合法、准确、完备14（二）合同一般内容•当事人的名称或者姓名和住所•标的•质量和数量•价款或酬金•履行的期限•履行地点和方式•违约责任•解决争议的方法15•合同没有约定或约定不明确的，可以协议补充。•质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，无上述标准，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。•履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。•价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；或执行政府定价或者政府指导价。•履行期限不明确的，一方可以随时履行，对方也可随时要求履行，但应当留必要的准备时间。。合同内容的解释16体现单方意志性——格式条款：指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款合理价值和弊端限制：提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；理解发生争议的，应对格式条款提供方作不利解释。（三）合同格式条款17（一）合同履行原则：按照约定全面履行履行。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行除主义务外，还有：•从给付义务：简称从义务，仅具有辅助主义务的功能，其目的在于确保债权人的利益能够获得最大满足。•附随义务：合同关系中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如照顾义务、告知义务、协助义务、保密义务、保护义务等。•附随义务与从给付义务的区别：能否独立起诉四、合同履行18预期违约制度：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示（明示毁约）或者以自己的行为表明（默示毁约）不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。例如，特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务。（三）预期违约与不安抗辩权19不安抗辩权（先履行抗辩权），指双务合同成立后，应当先履行义务的当事人有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（三）预期违约与不安抗辩权20前提条件不同。预期违约制度不以合同当事人义务履行存在先后顺序为前提；适用事由不同。不安抗辩权的条件主要是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而预期违约并不限于财产的减少，也包括债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况；法律救济不同。预期违约另一方可以选择解除合同并要求赔偿损失，也可以等待对方在履行期届至时仍不履约时，要求违约赔偿。而不安抗辩权中，权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行。预期违约和不安抗辩权比较21•除法定应批准、登记外，当事人协商一致可变更合同。•除不得转让情况外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。•债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。•当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。（四）合同变更和转让22合同约定解除条件成就或者双方协商一致解除合同法定（单方）解除•因不可抗力致使不能实现合同目的；•在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；•一方迟延履行主要债务，经催告后仍未履行；•一方迟延履行或其他违约行为致使不能实现合同目的；合同解除的方法：除需办理批准、登记外，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。五、合同的解除23当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。（一）违约行为的分类不履行迟延履行不适当履行：债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付(如数量、质量、时间和地点不当等)和加害给付(如出售不合格产品导致买受人的损害)。六、违约责任24（二）违约责任形式：继续履行，也称强制实际履行采取补救措施：如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等赔偿损失：赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订约时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失违约金：当事人可以约定一方违约时对方支付违约金，约定的违约金与造成的损失过分不符的，当事人可以请求增加或减少。定金责任六、违约责任25方式一：抵押是指合同一方当事人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为合同担保。当自己违约时，对方有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中：抵押合同：书面要式行为订立。登记：除不动产、航空器、船舶、机动车辆、企业的机器设备及其他动产外，当事人可自愿选择是否登记。不登记的，不得对抗第三人。流质禁止条款：不得在合同中约定，未履行债务时抵押物的所有权直接转移为债权人所有。优先受偿七、合同担保——合同履行风险回避的手段26方式一：抵押承揽人之法定抵押权：建设工程发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。最高额抵押：对一定期间内将要连续发生的合同债务提供担保财产的，合同债务人违约时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。（四）合同担保——合同履行风险回避的手段27方式二：质押是指合同权利人占有对方动产或控制财产权利，将该动产或者财产权利作为合同履行的担保。合同义务人违约时，有权以该动产或者财产权利折价，或者以拍卖、变卖该动产或者财产权利的价款优先受偿。需要：采取书面形式订立质权合同动产质权自出质人交付质押财产时设立。权利质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。流质禁止28方式二：质押下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。29方式三：保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行主合同的义务或者承担责任的行为。分为：一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证：债务人在主合同违约，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。无约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。30方式四：定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一定数额的金钱的行为。履行合同后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方违约，无权要回定金；收受定金的一方违约，应当双倍返还定金。方式五：留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，一方依照合同约定占有另一方的动产，当对方违约时，有权留置该财产，以该财产折价或者