国有企业建立现代企业制度的法律问题

国有企业建立现代企业制度的法律问题(2001-08-0209:29:27)主办：中国人民大学研究生会主讲人：史际春（中国人民大学法学院教授、博士研究生导师）我很高兴今天有机会来和大家探讨一下我国国有企业改革中的有关问题。国企改革是一个令人沉痛的话题。党的十一届三中全会以后就谈国有企业改革，到现在将近20年了。那么国有企业的状况到底怎么样呢？我们在座的每一个人都在自觉或者不自觉地思考这个问题。整天耳闻目睹的是，国有企业出现亏损、企业职工下岗、企业面临着困境。更糟糕的就是我们平常所讲的，所谓国有资产流失，保守的估计是一天流失一个亿。到哪里去了？用各种手段转移到私人的腰包里去了，用各种手段来赚钱，赚了钱是他自己的，用的本是人民的，是全体纳税人的，亏了却是国家的、人民的，经营者道德危险的红灯频频亮起。经营者和掌握国有资产的各色人等以职权谋私、携款外逃、贪污腐败、违法乱纪盛行。这就是我们面临的问题。国有企业改革，除了是一个沉痛的话题以外，它还是一个世纪性的话题。1917年自苏俄开始大规模的社会主义实践，没收了私人企业，把私有制改为国有制，同时进行大规模的社会主义建设，建立了一大批国有企业。到80年代末90年代初，东欧剧变，苏联解体，国有企业走上了私有制道路，给老百姓发私有化证券。那么这样一来，是不是国有企业就变为全体老百姓所有了？不是，被少数人赚足了。现在俄罗斯的几个大富翁，都是白手起家，都是原来掌管国有企业的头头脑脑，现在企业变成了他们的私有财产。但凡企业与国家相联系，与行政相联系，就不可避免地会有官工、官商作风，扯皮拖拉、人浮于事、贪污浪费、竞争力差等情况，这在西方国家也不例外。由于社会经济的社会化程度不断提高，西方国家自本世纪以来也发展了大量的国有企业，大致可以以罗斯福新政为标志吧。从罗斯福新政开始，人们公认，在社会财富的创造中，政府成了一极，私人当然是另一极，由传统的一极变成为两极。当然这里说的私有化，不能顾名思义，实际上它是指国有企业的社会化、民营化、非国营化。西方国家搞私有化的基本方式，是对原来作为政府附属机构的企业实行公司化，卖掉企业的一些股份，或者完全不卖。政府和其他股东一样，根据一般企业法、公司法的架构，来参与企业的决策和经营管理，政府仍然保持对它的支配、控制。大家知道，日本宣布，日本国铁的民营化已经完成了，解散国铁清算事业团，可是国铁的财产现在还是百分之百的国有，它的财产并没有卖，那么它完成私有化是什么意思呢？就是把国铁划分为七个运输公司，一个铁道保有公司，铁道不能分割经营，必须由一个公司来经营，铁道如果分割的话，全国就没有统一的大市场了，再加上其他的一些企业，什么通讯公司、旅游公司，等等，让这些国有公司的经营者和私营企业、公司的老板一样，根据市场来进行管理，比方说，有权解雇职工，他愿意解雇谁就解雇谁。这就是所谓的私有化。还有比较有名的英国电信，英文缩写为BT，它有私有化被认为是成功的，它现在的股份都卖出去了，归机构和个人持有，同时政府保留一股黄金股，只有一股，但是重要事项的决定，必须经过黄金股股东的同意。比方说，在落后偏远地区，你必须要经营电信，有义务提供普遍的电信服务，那么大家想一想，像BT这样的企业，经过私有化以后，就由官僚式的企业变成了地地道道的社会化企业。从整体来看，西方国家的私有化基本上是成功的，增加了政府的财政收入，激发了企业的活力。苏联东欧国家的私有化，要分别从不同国家的来看，有的国家基本上是成功的，有的国家基本上是失败的。对于这样一个世纪性话题，我们怎么办？我们明确要搞社会主义市场经济。大家知道我们的口号是建立现代企业制度，党的十五大将其表述为16个字：产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学。建立现代化企业制度，从法律上说，就是要按照现代企业的组织形式和机制来改造我们的国有企业。那么从法的角度来说，现代企业制度究竟包括哪些方面？我想，现代企业制度从法治方面来说，包含着实质和形式两个方面。实质方面，首先是所有者支配，企业的收益法定地归企业的出资者所有。西方国家的大企业、小企业，面对市场的激烈竞争，一般都能够随时、及时、迅速地应对，处惊不乱，高效率地经营；一旦跟不上市场变动，决策错误，竞争失利，则可依法退出，依照企业公司法、证券法、诉讼法、破产法等，从从容容地退出。那么地这里，我们不能忘记有基于所有者自身利益的内在冲动在里边，企业的科学、严格的管理是基于这种东西，及时、有效、从容地面对市场是基于这种冲动，一旦决策失误和客观环境变化不得不退出也是基于这种冲动。所以说，大家现在看得越来越清楚，70年代、80年代所说的内部人、经理人控制不过是一个神话，根本不是那么回事，企业实际上牢牢地控制在以大股东为主体的所有者手里，只有这样的企业才能有活力。所有者不能支配的、所有者不明的企业，是无头苍蝇，永远飞不高，或者飞高以后随时会栽下来。为什么？因为没有一个人格化的利益主体去关心这些财产，好比你捡到一样东西，你对待它的态度，就像所有者不明的企业职工对待企业，分光、吃光是很自然的。其次是企业及其资本的契约化、市场化。现代经济条件下的事业、企业，涉及方方面面，工业、农业、信息、半导体业，甚至于足球、拳击，都是专业性非常强的。在所有者支配的前提下，所有者应当可以自由地到一个供大于求的劳动力市场上去选择经营者，来为他投资在这个领域的企业中赚钱、服务，经营得好我就用你，或者我自己来经营；你经营得不好、你不诚实信用，明天我就给你换掉。那么这个前提就是有一个经营者的劳动力市场，企业及其资本的经营是契约化、市场化的。它的反面，也就是所谓的内部人控制，一个人在经营岗位上，或者在其他岗位上，非所有者一旦取得职务，就难以替换他，那么这样的企业，即使是所有者控制，也是没有效率的。在所有者和实际控制企业的人的较量当中，所有者得以占上风的前提，就是有一个供略大于求的经营者的劳动力市场。在现代市场经济下，建立充满活力、有效竞争的企业，是不是只要这两点就够了？够了。但是对于国有企业还要加上一个实质性条件，就是一套高效、廉洁的文官制度。国家有良好的吏治，这是由国有财产的性质所决定的。政治方面我就不说了。国有财产或资产的天然特点，就是没有天然的人格化主体，没有人格化的利益主体，财产是属于全体人民的，属于国家的。国有财产体系中的各种主体，都是由法律和文官制度来设置的。假定国有资产投资于某公司的话，张三作为股东去参加股东会，李四作为董事进入董事会，王五作为监事进入监事会，他们本身并不是老板，他们天然的人格都不是老板。所以，这个高效、廉洁的文官制度就是用来设置角色，以及不让这些角色错位的一种制度。对于私人企业来说，经理和董事是不一样的，董事是老板，经理是打工的；可是对于公有财产的经营来说，董事是打工的，经理也是打工的；他们的自然人本性随时随地都会暴露出来。所以看一个国家的国有企业水平怎么样，只要看这个国家的政府行政水平如何就行了，这两者完全是相关的。意大利的国有企业和新加坡的国有企业都采取投资公司的形式，国家设置若干投资公司，来控制全国的国有企业。可是意大利的国有企业比较糟糕，而新加坡的国有企业则是世界上比较模范的，甚至超过私人企业。什么原因呢？就是一个政府搞得好，政府高效、廉洁。一个政府不那么高效、廉洁的话，就不同了，意大利三大控股公司的董事长、总经理和政府内阁成员们一度统统都到监狱里开会去了。所以说国有企业搞得好与搞不好，和一个国家的政权组织形式和行政组织的效率密切相关、不可分割。我们国家的国有企业要是能够做到这三点，可以肯定地说，就是现代企业了。说到这里，大家还会提出一个问题：西方国有的国有企业一旦公司化以后，就基本上取得了成功，为什么我们的国有企业公司化、股份化以后，基本上变动不大，这里面还有一个前提，所谓现代企业制度，当然是存在于现代社会中的。那么我们这个社会是不是现代社会？是不是还有一些或者很多中世纪的东西？有很多啊！法学上有一个著名的格言是梅因提出来的，法的现代化就是从身份到契约，可是我们这个社会中身份的东西太多了！市长的身份、厂长的身份、血缘关系的身份、同学关系的身份、老乡关系的身份。所以我们还缺少现代社会所要求的基本要求。中国社会要不断改造、进步，现代企业的实践才能成功。这是从实质的方面说，现代企业需要三项实质条件加上现代社会，摒弃政权的和身份的、超经济的干扰。所谓超经济干扰，说难听一点就是压制，就是唐诗中说的一句话，宫吏拿着劣绢系上牛头充炭值。这样的事情现在还有，还很多。所以要加上现代社会这样一个前提，即三个条件一个前提。从形式上说，是不是公司制就等于现代企业制度呢？现代企业制度包括不包括其他的企业制度呢？公司制并不当然等于现代企业制度，现代市场经济发达的国家存在的除了自然人独资企业以外的其他企业形式，它们都可以是现代企业的表现形式。合伙制也是现代企业制度，你能说西方发达国家的合伙企业不是现代企业吗？尤其是历史悠久的、大的合伙企业，它们有一套企业文化、一套适应市场要求的管理，当然是现代企业和现代企业制度。现代市场经济发达社会的国有企业不也是现代企业吗？经过改革以后的国有企业当然也是现代企业，你能说改革以后的日本国铁不是现代企业吗？现代的合作社不是现代企业吗？西班牙蒙德拉贡合作集团，这个现代合作企业的典范，从50年代到现在，差不多没有解雇过人，经营的效率高于周边的私人企业，不是现代企业吗？这些都是现代企业。凡是能够适应以上实质性要件的企业，实行的都是现代企业制度。那么惟独资独资企业不是，为什么呢?因为这种企业从形式不要求起出中世纪，不要求必须有现代的社会环境，一个自然人经营的企业，老婆参加也可以，不参加也可以；家庭财产多拿点可以，少拿点也可以；来点亲戚朋友裙带也可以。这种企业制度本身不要求它完全取消中世纪的关系，可以有身份，可以有家长制。所以，个人独资企业不是现代企业的组织形式。那么推而广之，采取家族式、家长制身份管理的合伙企业、有限责任公司也不是现代企业。也就是说，现代企业实质方面的要求和形式方面是有关联的。不要说日本、韩国，也不要说中国，甚至西方国家它们的家族式企业(形式上不妨为有限公司或股份公司)也保留了很多比较落后野蛮的东西。在这次金融危机当中，学者们组它概括叫做朋党资本主义，就是通过关系、裙带来做生意和经营企业资本主义。在这一点上，即使是日本、韩国，也面临着一个企业现代化的问题。当然我们的企业距离日本、韩国还差得很远，日本在企业现代化方面可以作为我们的榜样，但是它也没有完全解决企业现代化这个问题。我们要建立现代企业制度，就是要把握好这样一个方向，建立实质和形式有机统一的现代化的企业制度。既然是国有企业建立现代企业的法律问题，那么我们还要探讨一个基本问题，什么是国有企业?关于国有企业，似乎很简单，不就是中央和地方政府投资的企业吗?但是我们现在法律上并没有明确什么是国有企业。法律上明确为国有企业的，是中央政府或地方政府单独投资经营，隶属于某个主管部门，适用《全民所有制工业企业法》的企业。由政府投资，不适用《公司法》，也不适用《中外合资经营企业法》、《中代合作经营企业法》、《外资企业法》等，这样的企业叫国有企业。我们所谓的国有企业建立现代企业制度，主要也就是指这样的国有企业，按照经济学界学者的说法就是体制内的国有企业，还是由计划经济沿袭下来的体制，采用这样体制的企业叫国有企业。但是改革发展到今天，国有企业的概念也要发生变化，不能拘泥于现行法律上的概念，否则就会造成国有资产流失，就会造成经济的混乱。按照国际惯例，国有资产投资超过50%的是国有企业，在股权分散的情况下，国有主体是第一大股东的企业，也是国有企业。我们刚才讲到，新加坡是采用控投的方式来控制国有企业，它的三大国有控股公司控制的企业都是国有企业，其中最少的政府仅持股12%，国有资产在企业资本中只占12%就可控股。那么到底持股百分之多少是控股呢?这个问题很难说，在极端的情况下，控制3%、5%就能控股。我个人认为，只要是国有主体或国有资产以资本联系实施控制的企业就是国有企业。这种控制主要是资本的控制，也可能是其他方式的控制。那么为什么要追究一个企业是不是国有企业呢?它采