在职法律硕士民事诉讼法学

法律硕士民事诉讼法学讲义专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势•一、纠纷的内涵•（一）纠纷的概念：•1、一般意义上的纠纷：•纠纷：按照社会学家的通常理解，是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”•纠纷所应具备的条件：•（1）纠纷主体必须是具体特定的行为主体；•（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；•（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实施一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。•纠纷的不同发展阶段：•第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；•第二阶段：双向的冲突阶段；•第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。•2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。认为“社会冲突”这个概念包括三个命题：•（1）冲突必须表现为主体的特定行为。•（2）任何冲突都是与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的。•（3）冲突的影响决定与行为与既定秩序和制度以及主流道德意识相悖的程度。•（二）纠纷的性质•1、客观性。•2、普遍性。•（三）纠纷发生的原因•1、主观原因。•2、客观原因。•（四）民事纠纷及其特点•1、它发生在平等主体之间。•2、它以民事权利义务为争议的内容。•3、它以违反民事实体法的规定为形成原因。•4、它的解决具有可处分性。•二、传统的纠纷解决制度•两种分类方式：•1、分为：•（1）根据合意的纠纷解决方式。•（2）根据决定的纠纷解决方式。•2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。•（1）自决和和解•（2）调解和仲裁•（3）民事诉讼•三、诉讼的社会功能与弊端•（一）诉讼的社会功能•1、解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。•2、确认、实现或发展法律规范。•3、维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。•（二）诉讼的弊端•1、关于诉讼弊端的著名论述。•2、关于诉讼有限性的体现。•（1）并非一切纠纷都能够通过司法的途径解决；•（2）并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决；•（3）即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。•（4）法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。•四、我国现行纠纷解决机制•（一）我国现行纠纷解决方式的特点•1、诉讼资源供不应求——法院面临“诉讼爆炸”之困。•2、非诉讼纠纷解决资源严重被闲置——替代性纠纷解决机制亟待勃兴。•（二）现行纠纷解决机制失衡的原因•1、对法治的盲目崇拜。•2、国家配置司法资源的失衡。•3、现有非诉讼机制自身存在的缺陷。•4、现有纠纷解决机制内部体系失调。•（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性•1、诉讼的定义和本质•2、诉讼的一般特征•（1）裁决机构的独立性和中立性；•（2）冲突主体的平等性和对抗性；•（3）诉讼活动的严格规范性；•（4）诉讼结果的明显强制性。•五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系•（一）非诉讼纠纷解决机制的特点•1、替代性。•2、选择性。•3、功能性。•（二）非诉讼纠纷解决机制的类别•1、司法性的ADR。•2、行政性ADR。•3、民间性ADR。•（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点•优点：1、意思自治。•2、灵活性。•3、谈判结构。•4、以利益为中心。•5、运用管理技巧。•6、降低交易成本。•缺点：1、可能出现“廉价正义”。•2、缺乏规范性和制度的保障。•3、过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。•六、多元化纠纷解决机制的建构•（一）纠纷解决机制多元化之成因•1、案件类型的多元化•2、当事人价值追求的多元化——以处分权位根据，在纠纷解决过程中体现为程序选择权•（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调•首先，应当摈弃诉讼万能论。•其次，法院通过不同方式为替代性纠纷解决机制提供指导，进行监督。•最后，诉讼与替代性纠纷解决机制应当更好的互动与互补。•（三）法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位——“能动司法”或“被动司法”•1、关于司法权被动性的论述。•2、关于司法权能动性的论述。•3、定位：“被动司法”or“能动司法”？当事人的程序选择权•1、选择民事纠纷解决方式的权利。•2、选择管辖法院的权利。•3、选择简易程序与普通程序的权利。•4、选择第一审程序与第二审程序的权利。•5、选择结案方式的权利。•6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。•7、选择言辞审理和书面审理的权利。•8、其他民事程序选择权。第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究•基本理论的范畴：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。•其内部的逻辑关系：•价值论是基础和核心；不同的价值观会产生不同的目的论；在不同价值观和目的论的指导下，所产生的不同的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充分程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当•事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终结，法院会做出终局性的司法结论，这就是关于判决的效力，即既判力的理论。一、民事诉讼价值论——也即民事诉讼程序的价值•一、诉讼程序的重要性•1、诉讼程序本身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段解决社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。•2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。•3、从社会的角度看，程序设置的本身和程序被利用的本身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在解决社会问题体系中的决定性作用。•二、民事诉讼程序的价值•（一）诉讼程序的价值（法律价值）•（二）民事诉讼程序的价值•1、公正性。•2、效益性。•公正与效益的关系•一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。•冲突性：①过分追求效益会造成诉讼程序过分简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都可能导致公平正义无法在诉讼过程和结果中得以体现。•②对公平正义的追求可能会使程序的复杂程序增加，这就意味着诉讼资源耗费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。二、民事诉讼目的论•思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？•是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。•一、各国关于民事诉讼目的论的学说•1、权利保护说。•2、维护司法秩序说。•3、纠纷解决说。•4、多元说。•5、程序保障说。•6、搁置说。•7、利益保障说。•二、我国学者关于民事诉讼目的论的学说•由于我国民事诉讼目的论的研究还处于起步阶段，其研究成果并为超出各国有关民事诉讼目的论的争论范围。三、民事诉权理论•一、关于诉权的学说：•1、诉权私权说。•2、公法诉权说。•（1）抽象的诉权说。•（2）具体的诉权说。•3、司法行为请求权说。•利弊得失：自己分析•二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：•1、诉权就是当事人进行诉讼的权利。•2、诉权就是原告所享有的请求法院保护其民事权益的权利或权能。•3、诉权是起诉权和应诉权的总称。•4、诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利。包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。•诉权的双重涵义：•程序意义上的诉权：是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。•实体意义上的诉权：是指当事人通过诉讼实现其诉讼请求的权利。•三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）•1、诉权是以宪法、民事实体法和民事诉讼法为根据的。•2、诉权为纠纷的当事人平等享有。•3、诉权的行使贯穿于诉讼程序的全过程。（审判程序和执行程序）•4、诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利（希望获得胜诉判决的权利），且这两种权利分别受到民事程序法和民事实体法的调整。•四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系•（一）诉权与诉讼权利、实体权利的关系•（二）诉权与审判权的关系•思考题：•举例说明如何保护诉权？四、诉讼标的理论•思考：•B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费两千元。请问：•本案中的诉讼标的是什么？•是诉的要素中一个重要而有争议的部分。•1、研究诉讼标的的意义•①可以正确确定诉讼时效。•②诉讼标的约束法院的裁判。•③诉讼标的是当事人诉讼活动的基础和中心。•④诉讼标的是判断“一事不再理”的标准。•⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围。•⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。•2、有关“诉讼标的”的争论•①旧实体法说。②新诉讼标的论。③新实体法说•我国立法关于请求权竞合的解决方案：•1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。见《合同法》122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。”•2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30条规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后再一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。•思考：•什么是既判力？你认为关于既判力的学说中哪种观点最合理？五、既判力理论•首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一次明确提到了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的约束作用，初步将既判力制度化。•判决的效力包括：•1、拘束力：•2、形式上的确定力：•3、判决的执行力：•4、判决的形成力：•5、实质上的确定力：•一、既判力制度的产生和演变•二、关于既判力性质的各种学说•1、实体法说•2、诉讼法说•3、权利实在说•4、新诉讼法说•5、综合既判力说•三、既判力的作用——主要针对后诉而言•1、当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。•2、后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。•四、既判力的客观范围•1、原则：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力•2、既判力客观范围的扩张与争点效力•扩张原因：由于前诉判决理由中的判断没有既判力，当事人可以就该判断事项另行提起诉讼，所以就可能发生后诉法院判决的结果与前诉判决理由相矛盾。•扩张面临的问题：实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性加以扩张，超出了当事人双方意思范围，当事人没有纳入诉讼标的加以裁判的事项也受到了既判力的拘束，致使当事人不可能对这些事项进行诉讼。•争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。（好处：既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判）•思考：我国的判决理由有无既判力？•五、既判力的主观范围•1、原则：只对提出请求及相对的当事人有拘束力。•2、例外：即既判力对第三人的扩张，包括：•①脱离诉讼系属后当事人的承继人（也有的称为继承人）；•②为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人•3、不同判决或诉讼，既判力在主观范围上的扩张不同•①形成判决对于当事人以外的人以外的一般第三人都有既判力；•②给付判决一般只对特定第三人发生扩张。•六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限•1、大陆法系——将事实审言辞辩论终结之时作为既判力标准时•2、我国——无规定、混乱（见张卫平“关键词展开”，P326）•趋势：在完善“约束性辩论原则”和“言词辩论制度”的前提下，区分事实审与法律审，借鉴大陆法系规定。•七、既判力在诉讼上的效果•1、对后诉的拘束力。即已经被确定判决裁判的实体权利或法律关系已具有既判力效果，只要没有发生情事变更，法院在其他诉讼中不得作出与该裁判不一致的裁判。•2、既判力的排除——再审制度•3、既判力与判决的反射效力•一个有既判力的判决作为事实对所有人的效力就是判决的实质效力或反射效力。一般情况下，这种对世的效力不直接涉及当事人以外的人，只有在他人之间存在的确定判决对自己产生利害作用时，这种效力才发生作用。如保证人因债务人对债权人的诉讼胜诉而处于有利的地位，这种对他人的影响仅仅是单纯的事实反射，与判决的既判力是不同的。•4、既判力与