对个人住房抵押贷款主要流程及法律问题简介

对个人住房抵押贷款主要流程及法律问题简介对个人住房抵押贷款主要流程及法律问题简介作者：杨雷律师前言：随着深圳断供案风波见诸各大报端，房价爆跌引发的开发商资金链危机、购房业主负资产等一系列房贷金融风险也开始显山露水。尽管深圳银监局认为，深圳银行业个人房贷业务目前尚处于正常状态，风险可以得到有效控制。但银行房贷除了面临房价等市场面因素的风险影响，还有诸如法律法规、政策变化以及程序漏洞上的风险，本文就个人住房抵押贷款从签约到办理抵押登记直至银行放款整体流程中可能涉及的部分法律及程序问题进行简要介绍，以飨读者。一、目前本市各银行关于个人住房抵押贷款流程简述本人服务过的银行包括有中国银行、星展银行、华侨银行等国有及外资银行，其中办理个人住房抵押贷款的流程各有优劣。银行的个人住房抵押贷款业务主要分为三类：一手现（期）房抵押贷款、二手房抵押贷款、持证抵押贷款业务。前两类是个人购买出售（预售）商品房、存量二手房向银行申请的住房抵押贷款即按揭抵押贷款，后一类是个人综合消费类住房抵押贷款。目前，中国银行等国有商业银行对二手房交易通过律师见证业务进行风险控制，外资银行对个人住房抵押贷款的风险控制则通过律师提供相关法律服务完成。律师参于的大致流程如下：（一）准备签约阶段：1、制作《一、二手房（地）产抵押贷款合同》或《房产抵押贷款合同》或《保证/担保合同》等签约文件。2、通过银行事先提供的当事人申请贷款的各类材料，预核实房地产权利人即二手房买卖中的出卖人、借款人和抵押人（境内人）的身份真实性，了解上述人等的户籍信息（也即各种亲属或身份关系），抵押房地产之上海市房地产登记册（即登记资料）查阅，同时对经公证之委托书、认证书、《房屋买卖合同》（二手房、一手房、期房）等参看。（二）签约阶段：1、核对并复印借款人/抵押人的身份证（或护照、台胞证、回乡证等）、出生证明、户口簿（或户籍证明、户籍藤本、户口名簿）、结/离婚证（或离婚判决书、离婚调解书、结婚证明）等表示身份、户籍、婚姻关系的各类证明文件的原件，对个人身份信息、户籍关系等进行形式甄别。2、解释并要求借款人/抵押人签署《一、二手房（地）产抵押贷款合同》或《房产抵押贷款合同》或《保证/担保合同》，其他签约文件包括《上海市房地产登记申请书》（抵押）、《单身承诺函》、《配偶同意书》、《自住承诺函》、租赁《通知》、《授权委托书》等，这一环节较为重要，通过参阅客户资料，对于发现可能影响今后办理房地产抵押登记的法律或其他实质性问题，需要及时提示客户及银行。在介绍银行合同的同时，可就客户感兴趣的法律话题进行交谈，不仅包括合同某具体条款的立意分析，还可涉及到关于房地产市场、抵押登记、债权债务等其他法律问题，以维护律师的专业形象和职业操守。3、对于受委托签署《一、二手房（地）产抵押贷款合同》或《房产抵押贷款合同》或《保证/担保合同》及办理抵押登记的，还需仔细查看经公证或认证之《委托书》原件，核对抵押房地产坐落、委托事项、有无转委托权限等信息，根据办理抵押登记的经验对受托人进行善意提醒；同时需委托本所或第三人办理抵押登记的，须提前预约公证机构办理公证手续或告知事后自行去公证处办理。4、境外个人（持有外国护照）、中国香港、澳门、台湾同胞、无国内身份证者，签署《房屋买卖合同》、《房地产抵押贷款合同》及《委托书》等文件均需办理公证手续。同时，境外人士提供的材料如婚姻证明、委托书、同意书等必须经下列境内外机构公证、认证后方为有效：a）香港地区：经国家司法部授权的香港律师公证须加盖转递章确认；b）澳门地区：中国法律服务（澳门）公司；c）台湾地区：经台湾地方法院公证后由海基会将副本寄送上海市公证员协会，当事人凭正本前往上海市公证员协会核对盖章；d）外国：经当地公证机构公证并经中国驻外使（领）馆认证。上述材料如为英文版本的，应附上外翻译总公司或其他翻译公司出具的中文翻译件。5、告知律师费及其他代收代付费（贷款合同印花税、房地产查阅费、房地产抵押登记费等），对于房地产按揭贷款的借款人，还需提示应缴纳的交易过户费用，包括过户手续费、产权登记费、配图费、契税、买卖合同印花税等。目前，本市各区县房地产交易中心受理房地产交易及购税等业务。主要收费及提示交易过户费用标准大致如下：1）律师费：每笔抵押贷款为650元至2000元不等，根据律师事务所与银行之间的合作协议确定。2）合同印花税：包括房屋买卖合同印花税和贷款合同印花税，买卖合同按成交价*0.05%收费，贷款合同印花税按贷款金额*0.01%收费。3）契税：非普通住宅按成交价*3%，普通住宅按成交价*1.5%（详见上海四部门联合印发《加强房地产税收管理补充通知》（2005年6月1日））。4）登记费：包括产权登记费和抵押登记费，住房或车位80元/套、非住房550元/登记单元。其他收费标准和事项亦可前往上海各区县房地产交易中心咨询或索要资料。（三）办理抵押登记阶段：1、抵押登记前的准备工作。通常在签约后，律师会将《房产抵押贷款合同》、《银行委托书》（银行委托抵押人或律师事务所办理抵押登记并领取上海市房地产抵押登记证明）、《上海市房地产登记申请书》（抵押）快递至银行盖章并由有权签署人签字或盖章；之后，银行会将盖完章的上述材料连同办理抵押登记材料，包括加盖公章的银行营业执照（正/副本）、金融许可证、法定代表人身份证明复印件等快递至律师事务所。2、本市各区县房地产交易中心根据抵押房地产坐落受理房地产抵押登记。这一阶段，由于各房地产交易中心有自身的操作流程，对于抵押登记的要求只是在细节上略有不同。对于一手现房或二手房，房地产之抵押登记必须与所有权转移登记同时办理；对于期房，预售商品房之预告抵押登记可在办理出预告登记证后，也可与预告登记一起办理。办理抵押登记手续时，借款人/抵押人需带好《上海市房地产权证》、身份证件（部分权利人为未成年子女的，父母需携带出生证或户口簿，超过16周岁的带好身份证）、委托书原件（若有）。3、关于房地产权证密码的问题。2006年9月1日以后办理的房地产权证，房地产交易中心自动给每本房地产权证加载一个初始密码的凭证；2006年9月1日以前办理的房地产权证，房屋所有权人可前往房屋所在地的房地产交易中心申请房地产权证加密。因此，房屋所有权人（二手房）/借款人/抵押人因遗忘密码等原因导致抵押登记当天无法办理的情形也存在。此等情形下必须等找到密码或补办密码（期限15日）后方能办理该手续。虽然此等情形不多，需要律师事先提醒当事人。4、领证（抵押登记办理期限为7日）。办理抵押登记后一般在第七日（受理当日不算在内）抵押人或抵押人委托之律师凭本人身份证件、《委托书》（若有；事后委托的大部分房地产交易中心须公证委托书）、《收件收据》的原件领取《上海市房地产权证》和《上海市房地产登记证明（他项权利抵押）》文件。（四）出具法律意见书及放款阶段：１、律师出具法律意见书。律师将签约时收集和复印的各类材料原（复印）件、连同《房地产抵押贷款合同》等签约文件及《上海市房地产登记册查阅资料》、《上海市房地产权证》（部分外资银行要求）、《上海市房地产登记证明（他项权利抵押）》/《上海市房地产登记证明（预购商品房预告抵押）》（期房）的原件递交银行。２、银行根据自有流程决定放款。以上就是办理个人住房抵押贷款主要流程的简要介绍，在实践中，由于政策、银行甚至客户自身等因素，对于办理个人住房抵押贷款都会有一定程度的影响。二、目前本市个人住房抵押贷款涉及主要法律问题的简述个人住房之房地产抵押贷款，涉及的法律问题比较全面，主要包括房屋买卖、租赁和抵押贷款合同、物权及其登记、银行业、公证、强制执行、监护、民事代理、婚姻、继承等诸多民商事及行政等多层法律关系，笔者根据抵押贷款流程等逻辑顺序并结合相关法律、法规、地方性法规、部门规章、规范性文件及办理抵押贷款的实际经验遴选一二如下：（一）借款人／抵押人／抵押物财产共有人身份识别及承担的责任１、在个人住房抵押贷款业务中，向银行申请抵押贷款的借款人一般为该抵押房屋的所有权人，所以借款人即为抵押人；但抵押人未必是借款人，银行在选择借款人人选时，除了满足其为抵押房屋的所有权人之外，还考虑借款人的年龄、收入、财产及资信等情况。因此，在抵押房屋内的所有权人即共有人同为抵押人。抵押物财产共有人是指不上产证的具有法定或约定共有关系的第三人，一般情况下为房屋权利人的配偶。２、依据《上海市1994年公房出售暂行办法》（以下简称“九四”方案）及其《实施细则》规定，同时《沪高法1996-250号文处理公有住房出售后纠纷的若干意见》规定，按“九四”方案购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有。对于该等房屋进行房地产查阅时，一般登记的注记为房改售房或售后公房。这也是基于历史原因产生的又一类型抵押物财产共有人。３、依据《物权法》第１０３至１０４条的共有关系性质不明时的推定及分额确定规则，即可以理解为房屋权利人没有约定，除了房屋权利人具有家庭关系的即为共同共有外，视为按份共有。同时未约定或约定不明共有份额的，按出资额确定；不能确定出资额的，视为等额按份共有。同时，见《物权法》第９７条的处分条款，处分共有不动产的，应当经占份额２／３以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。这也是要求抵押物财产共有人本人签署同意抵押文件的法律依据。４、根据不动产物权公示公信原则，基于笔者对《物权法》第１０６条第3款的理解，抵押权人若因信赖不动产登记簿的登记信息，而与房屋权利人签订《房地产抵押贷款合同》并办理了抵押登记，即使在签订房地产抵押贷款合同时该房屋权利人隐瞒其婚姻状况或因登记机关登记错误引发的瑕疵，均可以被抵押权人（即银行的善意）所吸收。但随着央行建设的个人征信系统完成全国联网，公安部建立的全国公民身份信息查询系统等电子化信息的网络建设，商业银行审查借款人等各方面信息的网络也开始铺开，未来不排除银监会或央行加重银行审查义务的可能，而对于抵押物财产共有人或其他信息的审查不到位，就对抵押权的设立产生瑕疵。５、依据《物权法》第１０２条之规定，因共有不动产产生的债务，在对外关系上，共有人承担连带债务。因此，不论是借款人、抵押人及抵押物财产共有人对于银行贷款具有法定的连带还款义务，但是，如果抵押权不生效，该债务则变成无担保债务，银行则失去了优先受偿的权利。（二）境外个人购买自住商品房的政策解读1、据国务院建设部等六部委发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房［2006］171号)之规定，在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。同时，建设部与国家外汇管理局联合发布《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发［2006］47号）中规定，对于超过一年的解释为“一年期以上的境内有效劳动雇佣合同或学籍证明”。2、根据上海市各区房地产交易中心实践操作，对外籍人士（即持有外国护照）申请办理所购商品房之房屋所有权转移登记或预售商品房预告登记的基本要求如下：购房业主应提供本人一年期以上的境内有效劳动雇佣合同的原件，具体注意事项有：a）该劳动合同应使用“劳动合同”或“聘用合同”的抬头作为合同名称；b）该劳动合同中的雇主即公司注册地在上海，且本人工作地点亦在上海；c）劳动期限满1年以上，即该劳动合同自签订生效之日至办理房屋所有权转移登记或预售商品房预告登记之日已经超过1年，并且仍在有效期内；d）该劳动合同中所规定的薪水应与所购商品房价格相适应，并在合理范围以内；e）该劳动合同应为中文版本，如为英文版的则须翻译机构出具中文翻译件；f）建议提供加盖公章的公司营业执照复印件。同时，购房业主本人在本市各区县房地产交易中心填写《境外个人自住承诺书》（委托他人办理登记的须事先本人填写）。3、对于任何可能送交本市房地产交易中心的