建筑工程签证与索赔法律实务

内容摘要：在建设工程项目实施过程中，工程承包索赔是经常遇到的一种情况，也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔工作的好坏，直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩，本文仅就几个建设工程索赔法律实务问题作一探讨。关键词：建设工程索赔法律实务在建设工程项目实施过程中，工程承包索赔是经常遇到的一种情况，也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔工作的好坏，直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩，笔者在为建筑相关企业提供法律服务过程中，曾听说过这样一句话：“我们能中标是靠低报价，实现经济效益是靠搞好索赔”。这句话不能说是完全正确的，但却间接地说明了工程索赔的重要性。下面仅就几个建设工程索赔法律实务问题作一探讨。一、建设工程索赔的涵义、种类与意义（一）索赔的涵义从概念上讲，索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错所造成的损失，向对方提出补偿要求的行为。建设工程索赔实际上有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；而狭义的索赔则仅仅指承包商向业主的索赔。对于施工合同双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。尽管建设工程索赔在不同的场合下可能会有不同的内涵，但归纳起来，索赔具有如下本质特征：（1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张；（2）索赔的依据是合同文件及适用法律的规定；（3）承包商自己没有过错；（4）导致索赔事件发生的责任应由业主（包括其代理人，如工程师等）承担；（5）与合同标准比较，已经发生了实际损失，包括工期和费用损失；（6）必须有切实的证据；（7）协议尚未达成。（二）索赔的种类通常情况下，施工过程中的索赔主要分两类：（1）工期索赔；（2）费用索赔。1、工期索赔当工程因不可抗拒的因素造成延误时，我们都可以索赔工期。在索赔工期时，一种是不涉及费用的索赔，如恶劣的气候影响等，发生这种情况，既不是业主的责任又不是承包商的责任，只能索赔工期延长而不附带任何费用；另一种工期索赔是承包商既要求延长工期，又要求对工期延误造成的损失给予偿付，即附带费用的工期索赔。这两种形式有时分别进行索赔，有时又可能混在一起，也就是说，承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。通常，承包商要求延长工期的主要理由有：（1）由于工程变更造成额外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程损坏需要修复；（3）恶劣的天气的影响；（4）业主拖延了施工现场的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、设备未能及时到货；（6）有组织的工人动乱和罢工；（7）业主指定分包的延误。由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索赔要求，就有可能获得工期补偿，但是工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿，只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工不能顺利进行，造成工期延长，这对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长，建设单位一般采用两种解决办法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将合同期顺延；二是指施工单位采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成，而建设单位已认可施工单位工期索赔，则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等，施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。要提出一个适合的工期索赔是一件很复杂的事情，除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料，甚至工程师在现场的口头指令，都应该做出完整的记录和确认，一旦发现工程延误是不可避免时，就应该立即通知建筑师或业主。即使我们找到了种种理由，可以证明工程的拖延是合理的，但作为承包商而言，应尽量避免工期延误，这一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地实现预定利润，而最主要地是通过按期或提前竣工，提高承包商的社会信誉，为下一步承接更多的工程项目打下基础。2、费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则，而实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。其中要注意的是，索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）的《土木工程施工合同条件》（国际通用），承包商可索赔费用的项目主要有：（1）组成合同的多项文件有差异或含糊，而工程师发出指示解释或修正；（2）工程师在合理的时间内，未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示；（3）意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍；（4）根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线；（5）根据工程师的指令钻孔或挖深坑；（6）对意外风险引起的损坏修理和恢复；（7）遵守法令或法规已支付的费用；（8）在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品；（9）承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁；（10）按工程师书面要求，承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服务；（11）要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的；（12）要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的，且试验表明工程是完好合格的；（13）工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分，并发现该部分是符合合同规定的；（14）命令终止工程并对工程进行维护和安全看管；（15）按命令终止工程后，持续84天或更长时间未允许再开工，致使工程被视为业主取消该部分工程；（16）业主未能将要求的现场提供给承包商占用；（17）按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程变更；（19）由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应，而必须改变单价或价格；（20）按照整个工程接受证书，发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过15%，使原期望的收益减少，承包商可索赔利润损失；（21）法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本，如调整关税、汇率变化等。以上所列可以索赔的内容，仅是在施工过程可能发生的一部分，而且大部分都与工期有关；在工程承包索赔时，有些项目索赔仅考虑成本，有些则既考虑成本还要包括承包商的利润；同时，在编制工程承包索赔报告时，要综合考虑上述可索赔的内容，有时，一个单项的索赔可能涉及很多内容，这需要我们首先应了解施工过程，对在施工过程可能发生的整个内容有一个清晰的认识，运用有关索赔条款综合处理。需要强调一点的是，当工程发生可索赔的项目时，应立即着手进行，而不是将所有索赔放在工程竣工后，如果承包商的单项索赔未能及时解决，随着工程的进展，可能使单项索赔越积越多，这时，由于各项索赔所涉及的面广，影响因素增多，需要的资料繁杂，处理起来将变得非常困难，从而造成因提供的资料不全或数量差异较大，而影响索赔效果。（三）工程索赔的意义1、索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同管理是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，因而，要想索赔就必须加强合同管理。2、索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。做为建设单位，为使工程顺利进行，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证工程中各项问题及时解决；做为施工单位要实现合同目标，取得索赔，争取自已应得利益，就必须加强各项基础管理工作，对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动建筑行业管理的加强与提高。3、索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理。作为施工单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，建设单位要通过索赔的处理和解决，保证工程质量和进度，实现合同目标。4、索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决，显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。5、索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。二、工程承包索赔的注意事项工程承包索赔需要多方面的知识和实践经验，需要做大量的工作，在实际工作中主要应做好以下几点：（一）认真履行合同，建好工程项目。这是索赔成功的前提，如果履约不力，在工期、质量等方面令业主和工程师不满，在这种情况下，即使承包商有足够的理由，索赔也很难成功。（二）熟悉合同文件，充分论证索赔权。要进行索赔，首先要有索赔权，即该项索赔有合同依据。如果没有能力论证索赔权，无论遭受多么大的损失，也无权获得补偿，因此要十分熟悉全部的合同文件，引证合同条款建立自己的索赔权。（三）采取正确方法，提出合理的要求。在索赔工作中，要树立求实的作风，不要漫天要价。为了获得工期延长，就要用网络技术“关键路线法”来计算工期延长的天数。为了获得经济补偿，最好用“实际费用法”来计算索赔的款额。（四）适时提出索赔要求，编制好索赔文件（报告）。任何索赔要求，都应在合同规定的期限内提出。否则，业主有权不予考虑。这个期限在FIDIC合同条件中，规定为“事发后28天以内”。索赔文件并不需很庞大，但对索赔权的论证、计价方法和证据等方面，则需要充分而准确。（五）随时申报，力争按月支付。凡发生超出合同范围或意外事态应进行索赔时，均应随时上报，应避免将数项索赔合并提出，使问题复杂化，难以解决。在每月申报工程进度款时，同时报送索赔报告，使工程承包当月发生当月完成。（六）做好公关工作，力争索赔友好协商解决。承包商应善于向工程师和业主解释自己要求补偿的理由，取得他们的谅解；应善于协助工程师做好合同管理工作，争取把所有的工程承包索赔争端在工程师主持下予以解决，能调解就调解，不要轻易诉诸法律。（七）如遇无理拒绝，可以施加压力。工程索赔是合同双方的共同权利。承包商要求索赔是为了获得对自己额外付出的补偿，如业主不按合同办事，无理拒绝时，承包商有权放慢施工速度，暂停施工，甚至通知终止合同。有关这方面的规定在FIDIC合同条件第四版及99新版中都作了明确的规定。三、索赔的证据证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的。因而，在索赔工作中，应当特别注意如下几个问题：（一）索赔证据的基本要求与种类索赔证据的基本要求包括：真实性；全面性；法律证明效力；及时性。索赔证据的种类主要包括：（１）招标文件、合同文本及附件；（２）来往文件、签证及更改通知等；（３）各种会谈纪要；（３）施工进度计划和实际施工进度表；（５）施工现场工程文件