建设法规16

1建设法规马庆华21世纪高职高专土建系列规划教材北京邮电大学出版社2第一章建设工程基本法律知识21世纪高职高专土建系列规划教材31.6建设工程担保制度1.6.1担保的基本概念担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。41.6.2建设工程保证担保的方式和责任《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。1.保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。2.保证方式保证的方式有两种：（1）一般保证；（2）连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。51.6.2建设工程保证担保的方式和责任3.保证人资格以下组织不能作为保证人：1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。61.6.2建设工程保证担保的方式和责任4.保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。71.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定1、抵押权（一）抵押的法律概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。81.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定（二）抵押物下列财产可以作为抵押物：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。91.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。101.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定（三）抵押的效力抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。111.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定（四）抵押权的实现与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。清偿顺序：（1）抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。121.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定2、质押权（一）质押的法律概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。质权以转移占有为特征。（二）质押的分类能够用作质押的动产没有限制。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。131.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定3、留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置不能通过合同约定产生留置权。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。141.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定4、定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金的罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额不得超过主合同标的额的20％。151.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定【案例】1．背景（P34）A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。161.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定2．问题（1）D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？（2）D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？（3）D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？（4）D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？171.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定3．分析（1）可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。原理：按照《公司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”181.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定（2）不能要求B公司承担还款责任。因为，B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。（3）可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。原理：《民法通则》第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”191.6.3抵押权、质权、留置权、定金的规定（4）不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。原理：《担保法》第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”另：若当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。原理：第53条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”20例题解析1．能够作为保证人的为（）。A．法人的职能部门B．公司C．学校D．幼儿园[答案]B21例题解析2．合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是（）。A．保证B．定金C．留置D．质押[答案]D22例题解析3．担保方式中的保证要求（）订立书面保证合同。A．债权人和债务人B．保证人和债权人C．保证人和债务人D．主合同当事人[答案]B23例题解析4．在下列财产中，（）可以作为抵押物进行抵押。A．抵押人所有的房屋B．抵押人有权使用的集体土地所有权C．依法被查封的财产D．抵押人所有的支票[答案]A24例题解析5．抵押和质押的区别主要在于（）。A．担保财产是否为第三人的财产B．担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C．担保财产是否转移占有D．债权人是否有优先受偿权[答案]C25例题解析6．招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。A．未中标的投标人不退还B．中标的投标人在中标的同时退还C．在中标的投标人向业主提交履约担保后退还D．投标人在投标有效期内撤销投标书后退还[答案]C26例题解析7．在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效的包括（）等抵押合同。A．土地使用权B．城市房地产C．车辆D．机器E．土地所有权[答案]ABC27例题解析8．关于保证方式，不正确的一项是（）。A．一般保证，是指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式B．一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任C．连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式D．连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人在要求债务人履行债务后，才能要求保证人承担保证责任答案：D28例题解析10．甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为15万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到18万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应（）。A．丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意B．丙企业对15万元应承担保证责任，增加的3万元不承担保证责任C．丙企业应承担18万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效答案：B29例题解析11．甲与乙签订了有定金条款的车辆买卖合同，合同签订3日后甲向乙实际交付了定金。下列说法正确的是（）。A．车辆买卖合同于签订时生效，定金合同于实际交付定金时生效B．定金合同于签订时生效，车辆买卖合同于实际交付定金时生效C．车辆买卖合同及定金合同均于实际交付定金时生效D．车辆买卖合同及定金合同均于合同签订时生效答案：A30例题解析12．保证期间，（）应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。A．债权人依法将主债权转让给第三人的B．债权人与债务人协议变更主合同的C．债权人许可债务人转让债务的D．债务人与其他人签订合同的E．债权人与其他人签订合同的[答案]BC31例题解析13．下列关于抵押的表述中，正确的是（）。A．抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，只需要通知抵押权人B．转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押人不能转让C．抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭D．抵押人转让抵押物所得的价款归抵押人所有E．抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产[答案]CE32例题解析14．在没有特别约定的情况下，保证责任的范围包括（）。A．主债权及利息B．损害赔偿金C．违约金D．实现债权的费用E．定金答案：ABCD