建造师法规讲义(XXXX0114)债权

建设工程债权制度知识框架一、债的基本法律关系二、建设工程债的发生根据三、建设工程债的常见种类一、债的基本法律关系（一）债的概念根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。（二）债的内容债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务。与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。二、建设工程债的发生依据发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等续表发生依据解释说明侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任）3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）4、其他，例如建筑环境侵权续表此外常见的还有缔约过失之债。发生依据解释说明不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用三、建设工程债的常见种类（一）施工合同之债注意债权人、债务人的相对性（二）买卖合同之债（三）侵权之债以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。真题1．按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利和义务关系的是（）。【2012】A．债B．所有权C．知识产权D．担保物权【答案】A【考点】债的概念【解析】《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。2．施工企业在施工中未采取相应防范措施，造成第三人人身伤害的，其应当承担（）责任。【2012】A．合同B．不当得利C．无因管理D．侵权【答案】D【考点】债的发生根据【解析】侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。3．在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带负任。该责任在债的产生根据中属于（）之债【2011】A．侵权B．合同C．无因管理D．不当得利【答案】A【考点】债的发生根据【解析】此题很容易理解。4．下列行为中，构成无因管理的有（）【2011】A．甲接受委托帮助他人保养施工机具B．乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火C．材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治D．戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示E．总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位【答案】BC【考点】债的发生根据【解析】无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为，按此定义，可以得出答案。5．甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）。【2007】A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债【答案】ABC【考点】债的发生根据【解析】无因管理与不当得利的区别在于当事人是否得利，因此，AB选项中甲错发设备给丙关键看丙是管理还是使用，如果是管理属于无因管理，如果使用就属于不当得利；C选项支付设备款是根据合同约定的，因此是合同之债；D选项甲向乙少收1万元价款，是因为丙使用了该设备，导致乙收到的设备已经折旧，其原因是甲没有能够提供全新的设备，导致侵害了乙的权利，因此，乙需要向甲提出折减的要求；E选项虽然丙使用该设备，但是与乙没有约定或者法定关系，因此，对乙不承担任何责任，丙因该对甲承担法定责任。6.某施工项目在施工过程中，施工单位与甲材料供应商签订了建材买卖合同，但施工单位误将货款支付给乙供应商，针对该笔款项说法正确的是（）。【2013】A.乙供应商因无过错，无需返还B.乙供应商有权拒绝甲供应商的给付请求C.施工单位因乙供应商拒绝返还，故可暂不向甲供应商支付货款D.甲供应商有权直接要求乙供应商给付该笔款项【答案】B【来源】第一章第五节，第四章第一节【考点】债的发生根据【解析】不当得利，是指没有法律上或者和他上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。不当得利是债发生的原因之一。该题与23页的【案例】完全一致。习题一、单项选择题1．某宾馆发生火灾，邻近的单位主动组织人员灭火，这一行为使宾馆减少了10万元的损失，而该单位却因此损失1万元。下列表述正确的是（）。A．宾馆与单位之间产生了不当得利之债B．宾馆与单位之间产生了无因管理之债C．宾馆与单位之间产生合同之债D．该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿【答案】B【考点】债的发生根据【解析】注意掌握债的发生根据的分类，理解每种债的发生根据。2.甲车超载，经过某桥梁时，桥梁突然倒塌，致使正从桥下经过的某货船被击沉，则船主应向（）提出索赔。A、甲车车主B、桥梁管理C、建设单位与施工单位D、交警部门【答案】C【考点】债的基本法律关系——相对性3．没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为是不当得利，不当得利的法律后果是（）。A．返还不当利益B．双倍赔偿损失C．赔偿实际损失D．赔偿合理费用【答案】A【解析】不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。二、多项选择题4.下列工程施工过程中，属于侵权责任的情形有（）。A．工地的塔吊倒塌造成行人黄某被砸伤B．施工单位将施工废料倒入邻近鱼塘造成大量鱼苗死亡C．施工单位违约造成供货商重大损失D．分包商在施工时操作不当造成公用供电设施损坏E．施工单位未按合同约定支付项目经理李某的奖金【答案】ABD5.买方甲公司与卖方乙公司签订的供货合同中约定，乙公司将甲公司所购买的部分货物直接运至丙公司。对于前述约定，下列表述正确的有（）。A．合同主体不变，仍为甲乙两公司B．合同主体改变，加入了丙公司C．由乙公司向丙公司履行合同义务D．丙公司认为乙公司质量不符合约定时，可直接追究乙公司的违约责任E．丙公司认为乙公司供货质量不符合约定时，由甲公司按合同追究乙公司的违约责任【答案】ACE【考点】债的基本法律关系——相对性6．当事人之间由于某些原因产生了法定的债权债务关系，则这些原因包括（）。A．合同B．赠与C．不当得利D．侵权E．无因管理【答案】CDE【解析】侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经大声，即在侵权行为人和被侵权权人之间形成了债的关系。无因管理，是指管理人员或服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人的委托，自觉为他人管理实务或提供服务于。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。7．侵权责任是指行为人（）所产生的民事责任。A．侵犯法人名称权和自然人的人身权B．侵犯国这、集体的财产权利C．侵犯他人的名称权D．侵犯公民的财产权利E．侵犯国这、集体有争议的财产权利【答案】ABD【解析】债权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。建设工程担保制度知识框架一、担保与担保合同的规定二、建设工程保证担保的方式和责任三、抵押权、质权、留置权、定金的规定一、担保与担保合同的规定担保根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保担保合同担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任二、建设工程保证担保方式和责任担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金（一）保证1、保证合同2、保证方式3、保证人的资格条件4、保证责任5、保证期间6、建设工程施工常见的保证种类1、保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2、保证方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（1）一般保证先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、保证人的资格条件《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。——相对禁止2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。——绝对禁止3、企业法人分支机构（相对禁止）、职能部门（绝对禁止）不得为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、保证期间1．保证期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。2．保证期间内的合同变更（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务．不再承担保证责任。续表保证期间2．保证期间内的合同变更（3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。6、建设工程施工常见的保证种类施工投标保证金投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。施工合同履约保证金《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。工程款支付担保工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同