律师眼中的新版施工合同及法律对策

2019/8/20四川致高守民律师事务所律师眼中的新版施工合同及法律对策——四川致高守民律师事务所宋关平律师结构新版施工合同的法律地位新版施工合同创设的八项新制度律师眼中新版施工合同的五个法律问题的对策新版施工合同加强了对承包人利益的保护2005年，A建筑工程与B发包人之间发生工程价款结算纠纷，诉至重庆市高级人民法院。竣工验收后,A建筑工程向B公司报送了竣工结算报告，B公司未在28天内予以回复，后双方对结算价款产生纠纷，A公司认为B公司未按施工合同通用条款第33条之规定按期回复，应视为认可结算报告中所载明的结算价款，但B公司认为结算报告中的结算价款为A公司单方提供，且与实际工程价款差距较大，要求进行工程造价鉴定，法院如何处理？新旧条款对比33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。14.2发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第一章新版施工合同的法律地位“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。
一、在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。

合同法司法解释第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。合同法第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。二、1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。
2004建设工程司法解释中对竣工时间及质量事故对工期影响的规定就借鉴了99版施工合同通用条款中的规定。“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”

第二章创设八项新的合同管理制度1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度；
5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。
第三章律师眼中的五个法律问题2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，为解决市场操作中的不规范问题，在1999版施工合同的基础上增设了八项新的合同管理制度。在贯彻执行2013版施工合同时，这些新的管理制度必然会对我们传统的合同管理提出新的要求。一、黑白合同黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，相当多的黑合同也正是以“补充协议”的形式出现的。“黑白合同”法律问题对白合同哪些条款、何种程度的补充或变更才构成实质性的违反或背离而成为黑合同呢？这需要结合案件事实加以具体分析；虽然法律没有明确规定，但是通常而言，对白合同的实质性违反或背离是指在工程价款、工程质量、工程期限等方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。“黑白合同”法律问题《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果黑合同与白合同相比构成对合同实质性内容的背离，则属于违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，黑合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。案例北京城建四公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案，北京城建四公司诉称：2000年3月和8月，他们和浩鸿公司签订了两个工程的施工合同，价款共计2.3亿余元，诉请法院以该两份合同为据判令浩鸿公司支付尚欠工程款。浩鸿公司则辩称：2000年3月，四建公司为拿到工程项目，向浩鸿公司作出垫资地上8层、让利7.2%、对浩鸿公司分包项目不收费等极为优惠的许诺，在此情况下浩鸿公司决定将工程发包给四建公司。双方据此签订了书面协议。招标投标完全是四建公司一手策划的，甚至连标书都是四建公司制作的，当时参加投标的企业也都是四建公司为保证自己“中标”而组织起来“投标”的该公司下属单位。对此，双方已通过承诺书明确：进行招投标并签订“中标合同”用以备案仅是为了办理开工证，施工价格由双方商定，中标价对双方无约束力。双方签订的涉及垫资、让利、工程款与中标价无关等内容的补充协议，才是双方真实意思的表示，应以该协议作为结算工程款依据。法院如何处理？新版施工合同的规定协议书第七条第3项规定“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。二、施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强工程分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强分包管理的重点。

“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”，这是协议书要求承包人所作的特别承诺。无数的案例证明，转包和违法分包是影响工程质量、安全和工期的根本原因1、转包、违法分包、借用资质给施工企业带来的风险。来自建设行政主管机关的行政法律风险；罚款、责令停业、降低资质、吊销资质民事法律风险；合同无效，施工企业所收取的管理费将被没收，同时一旦工程出现问题，则面临材料供应商、实际施工人的大量诉讼安全质量事故风险2、表见代理对施工企业的重大影响表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。合同法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。案例2010年4月，四川A建筑公司在重庆某县中标一房地产开发建设工程项目，中标后即与当地B建筑公司签订《分包合同》，事实上将该工程转包给了B公司，B公司委托董某作为代理负责施工，董某成为该工程项目的实际施工人。施工过程中，A、B两公司均疏于管理，董某对外冒用A公司的名义对外签订了大量合同，背负了大量债务，且A公司均无法核实债务的真实性。后该工程虽竣工验收交付建设单位，但大量材料供应商、施工班组起诉A公司要求支付材料款或工程款，诉讼金额高达5700余万元，A、B两公司不仅没有收取到管理费，反而还要面临巨额的诉讼索赔。诉讼过程中，原告均主张董某系A公司的代表，虽无书面委托，但构成表见代理，要求A公司承担责任。3、施工企业应在加强对项目经理及其他人员有效管理的同时，完善对材料供应商及分包单位、班组的管理，避免承担表见代理的法律风险。加强对项目经理的考察；对项目部所有人员的劳动关系进行梳理并予以明确；对项目经理或其他人员的授权应清晰，注意限制其权利；工程款必须付至施工企业的指定账户，否则项目极易失控；加强印章管理。合同法司法解释二“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》“各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。”结论：白规定三、情势变更原则下合同价款的调整新版合同通用条款第11条的法律意义明确了双方在情势变更下调整合同价格的具体权利义务，尤其是以公式的方式更显得清晰确定；落实了合同法司法解释二中所规定的情势变更原则，法院在处理相关争议时将有明确的合同依据。四、拖欠工程款赔偿双倍利息2009年，成都A建筑公司起诉郫县B房地产开发公司，要求支付工程尾款500余万元，并主张每日千分之一的违约金。B公司应诉后采取各种措施拖延诉讼进程，导致2011年10月才终审判决。法院判决，B公司除应支付工程尾款500余万元外，违约金按人民银行同期贷款基准利率计算支付。新版合同的双倍赔偿规定14、竣工结算第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。

双倍赔偿的积极作用司法解释认可垫资施工，但垫资利息仅为同期贷款利率利息，发包人拖欠结算款导致承包人损失扩大，双倍赔偿则有效连接垫资施工与违约赔偿制度；加大对发包人的处罚，有效解决拖欠工程款问题。与民间借贷相比，仍有差距，还可再适当提高。五、索赔过期作废针对99版施工合同索赔期限不一致、不对等的问题，新版施工合同借鉴国际经验，通用条款第19条把双方的索赔期限定在28天内，语气不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废制度。此项制度是对99版合同的索赔制度的根本性改变，应引起双方的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。案例上海某重大工程案件法国某工程公司作为承包人中标上海某重大工程，因发包人未按期支付1个月的进度款要求索赔，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。索赔请求共计2543万美元，最终获赔763万美元。案例湖北省武汉市某建设工程，施工企业施工过程中从未办理工期顺延申请，工程实际竣工时间比合同约定延误了400余天。竣工后因发包人迟迟未能支付工程尾款，施工企业提起诉讼要求发包人支付工程欠款1204万元，发包人对其工期逾期提起反诉索赔5230万元。法院合并审理后，最终判决施工企业承担工期违约金3032万元，