担保业务综合法律实物

担保业务综合法律风险实务王彤课程大纲申保人主体范围反担保措施方案的法律风险管理反担保方式法律风险管理一、申保人主体范围一、申保人资格法律风险因我公司从事主营业务为“融资担保”，故《贷款通则》中规范的借款主体即成为公司的服务对象。受保人是指在融资活动中，在我公司的担保下，以自身的信用或财产或以第三人的信用或财产向我公司提供反担保，从贷款人处取得借款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。包括：（一）经工商行政管理机关核准登记的企业法人。即依法注册登记成立并有效存续的有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、中外合资（合作）经营企业、国有企业、集体企业。（二）主管机关核准登记的事业法人。事业单位法人必须经县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的登记管理机关登记，具有独立的法人资格。（三）其他经济组织。指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括合伙组织、法人依法设立的分支机构等。（四）个体工商户。有经营能力的公民，依照法规经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。（五）自然人。指具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。即须是具有中华人民共和国国籍年满18周岁以上精神状态正常的或16周岁以上不满18周岁但以自已劳动收入为生活来源的视为完全民事行为能力人。需要注意的是，因国家机关法人、社会团体法人不具备《贷款通则》规定借款人主体资格，故也应不具备我公司申保资格。原因为：国家机关是依据《组织法》规定的机构设置程序经各级人民代表大会批准产生；社会团体是依据《社会团体登记管理条例》，经社会团体登记管理机关登记，完成获得法人资格的法定程序。两者都不是法律所规定的“经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人”，因此不具有《贷款通则》所要求的借款人条件。二、申保人分类法律风险管理（一）按受保人内外资性质分类。分为内资企业和外资企业（包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业）。1、内资企业。内资企业是以国有资产、集体资产、国内个人资产创办的企业。包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份企业和其他经济组织六类。对内资企业来说，法律风险的主要审查的内容包括：（1）法人及受保主体的资格。需提交营业执照、税务登记证、组织机构代码证、贷款卡（证）等证明文件来确定。（2）从事特殊行业的法人除提供（1）条规定件外，还必须提供其从事特殊行业资质、生产许可证等国家有权机关颁发的证明文件。另外，企业的注册资本金的入资及缴纳情况也需一并审查，以确保企业的还贷信用。2、外资企业。（1）中外合资经营企业：外商在企业注册资中有比例有法定要求，外国投资者的出资比例一般不低于25%；企业采取有限责任的组织形式，故此种合营称为股权式合营。着重关注的是：一是合营个业成立的批准文件；二是合营双方的协议和公司章程；三是合营企业符合国家法律规定的注册资本认购的比例和缴纳情况。（2）中外合作经营企业：外商在企业注册资本中的股份无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式，此种合营称为契约式合营。（3）外商独资企业。全部资本都由外国投资者拥有的企业。（二）按受保人组织形式分类根据国家法律规定，按照企业法人的性质、机构组织形式等不同，可以对不同受保人做如下分类。即有限责任公司、股份有限公司、个体工商户、合伙企业、联营企业等。1、有限责任公司。股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。2、股份有限公司。又称股份公司，是指公司资本为股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。设立股份有限公司，应当有2人以上500以下为发起人.3、上市公司。是指所发行的股票经过国务院授权的证券管理部门批准在证券所上市交易所上市的股份有限公司。非上市公司，是指其股票没有上市和没有在证券所交易的股份有限公司。4、个体工商户。《个体工商户条例》规定：个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户个人经营的，其债务以个人财产承担，相关法律文书应由个体工商户本人签名确认；家庭经营的，债务以家庭财产承担，应要求参加经营的全体家庭成员书面确认共同承担责任。重点审查关注其营业执照、生产许可证、特殊资质证明文件等以及个体工商户的经营形式，以哪些财产作为偿还贷款的基础。5、合伙企业。合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。对合伙企业法律风险审查，主要把握合伙协议，关注合伙的组织形式、合伙出资的形式和出资总额、各合伙人的主要经营模式等问题。《合伙企业法》规定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合伙等合伙形式，合伙企业的组织形式以及其出资情况是金融业收回贷款的经济基础。应掌握以下概念：合伙企业。指两人以上（包括自然人、法人和其他组织）在契约的基础上成立共同经营关系所形成的某种是从事生产、流通或服务活动的主体。合伙企业分为两种，一为普通合伙，是常态；一为有限合伙，属特殊类型。设立合伙企业，应当具备下列条件：1、有两个以上合伙人。具有民事行为能力的自然人、企业法人都可以成为合伙人。但为了保护国有资产不流失以及防止公共利益受损，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。2、有书面合伙协议。合伙协议是合伙成立的法律基础，是调整合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，只能约束合伙人。3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资。4、有合伙企业的名称和生产经营场所。5、法律、行政法规规定的其他条件。有限合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人对其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。包括以下几个方面：1、基本资料。（1）内资企业需提交：一是经最新1年年检合格的企业法人营业执照（副本）；二是经最新一年年检合格的组织机构代码证；三是公司章程。（2）中外合资经营企业或外资企业需提交：一是经最新1年年检合格的企业法人营业执照（副本）；二是经最新一年年检合格的组织机构代码证；三是公司章程；四是外商投资企业批准证书。（3）事业单位需提交：一是经最新1年年检合格的事业单位法人证书；二是经最新一年年检合格的组织机构代码证；三是单位章程；四是主管或开办单位的批复成立文件。（4）香港法人需提交：经中华人民共和国司法部授权的香港委托公证人公证的公司商业登记及合法存续的证明文件和公司章程文件。（5）外国法人需提交：一是公司成立的相关登记注册文件；二是公司所在国公证机构出具的公证文件；三是我国驻所在国使领馆出具的认证文件。三、审查受保人法律风险所需文件资料2、特殊行业资质证明。除审查基本资料外，对于特殊行业还需要审查其资质证明（包手杖但不限于以下几类）有：电力行业《发电业务许可证》；从事城市供水、供热、供气、公共交通、污水处理、垃圾处理等级行业的特许经营权；房地产开发资质；建筑企业资质；医药行业或信息技术行业相关资质。有关证件必须有有效期内。3、公司成立或注册资本变更时的验资报告。4、决议性文件。根据公司章程或事业单位成立文件规定，借款主体申请融资担保，应向我公司提供符合章程或批复规定的、有权机构批准公司申请融资担保的相关股东会（大会）或董事会决议。（一）关注受保人公司章程必须完整有效新《公司法》实施后，公司章程法律审查的重要性日渐显现。公司章程是公司成立的行为要件，是公司的内部宪法，是公司对外的信誉证明，是公司的自治规范。在审查中应当注意：1、确保受保人公司章程的真实性和有效性。一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的，特别是股东及持股比例、股东会、董事会决议程序等重要内容是否有过修改；二是就章程的有效性而言，《公司法》规定有限责任公司股东应当在公司章程上签名、盖章，必要时可到受保人注册登记地工商行政管理部门进行查询。2、关注受保人公司章程对融资担保事项的相关规定《公司法》规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程。或者决议内容违反公司章程的，四、受保主体法律风险审查中关注重点股东可以自决计作出之日起60日内，请求人民法院撤销。因此，公司在审查时要特别关注受保人公司章程关于融资担保或反担保等决议事项的决议程序、表决方式等内容，确保受保人公司作出的相关决议文件符合公司章程约定。（二）关注受保人证照的年检情况及公司基本情况的变更企业年检制度是工商形成部门对企业资质的复核行为，企业年检通过表明该企业可以进行次年的企业经营活动，企业年检不通过表明该企业不能进行次年的经营活动，不经过年检的企业在法律上不具有合法的主体资格。（三）关注受保人的经营期限是否能够覆盖担保债权期限。（四）关注受保人股东认缴出资金出。（五）关注受保人及其股东的信用。课程大纲申保人主体范围反担保措施方案的法律风险管理反担保方式法律风险管理依《贷款通则》规定，我国贷款体系分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。除委托贷款以外，商业银行发放的贷款借款人应当向贷款人提供担保，担保的方式为保证、抵押、质押。为此，在具体贷款业务的操作中，《贷款通则》、《商业银行法》贷款的担保提出了硬性规定，形成了我国银行贷款中的以担保贷款为主，信用贷款为辅的格局。我国法律对于担保贷款的规定除了体现在《贷款通则》、《商业银行法》、《暂行办法》中关于担保贷款要求外，主要是由《担保法》、《物权法》以及其司法解释组成的体系，形成了保证担保贷款、抵押担保贷款和质押担保贷款的规范系统。一、我国贷款担保的法律制度体系担保法律制度的主要制度价值在于其能够促进交易、保护债权。需掌握以下概念：1、保证贷款保证是指主债当事人以外的第三人（保证人）与债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定（保证合同）履行债务或者承担责任的担保方式。主要涉及的问题是保证人是否具有担保代偿能力，保证人是否具有担保人主体资格，是否是国家机关、企业分支机构或者职能部门等问题。保证可以分为一般保证和连带责任保证。2、抵押贷款抵押一般针对土地、房屋等不动产以及机器设备、交通运输工具等大宗动产，这些财产为抵押人（债务人或第三人）所有，债权人在债务人不履行债务或者当事人约定的情形时，对这些财产进行处置并对价款享有优先受偿权。抵押是一种不转移占有的担保方式，它的制度价值在于既可以保证债权，促进交易，又可以使抵押财产在所有人或者经营管理人的支配下继续使用，发挥其社会资源的价值。对于抵押，其主要涉及的问题是抵押物的合法性、抵押权设立的主要方式（登记或者协议）等。3、质押贷款质押一般是针对小宗的动产或者是权利，是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人有权处置质押财产，并就其价款享有优先受偿的权利。质押分为动产质押和权利质押。权利质押的标的主要是股权、证券、商标专用权或者著作权中的财产权、通过行政特许经营取得的收费权、基于协议取得的应收账款等财产性请求权等。不论是保证担保、抵押担保和质押担保，担保人不是任何主体都可以充当的需要满足一定的条件。保证担保的本质是人保，是以保证人的信用实现债权的。抵押和质押主要是针对的是财产，财产是否能设定抵（质）押对是财产所有人或者经营管理人是有一定的限制和要求的。这就要求对担保人的主体资格要有一定的认定条件：（一）保证人的主体资格1、适格保证人的主体范围。（1）具有代为清偿债务能力的法人。（2）具有代为清偿债务能力的并且依法登记领取营业执照的合伙企业、联营企业、中外合作经营企业。（3）经民政部门核准登记的社会团体。从事经营活动的社会团体可以为保证人，而以公益为目的的社会团体，由于其财产用途的专用性和财产来源等原因不得成为保证人。（4）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（5）具有代为清偿债务能力的自然人。二、适格担保人的主体范围（6）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。实践中，对保证人的主体资格的