担保公司工程担保法律实务

担保公司工程担保法律实务北京市盈科律师事务所孙自通律师大连22孙自通律师简介北京市盈科律师事务所合伙人律师，南开大学法学硕士。擅长领域：公司常年法律顾问、公司治理重组、股权纠纷、公司诉讼、收购并购、企业投融资、知识产权等。社会职务：清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。北京市律师协会青年律师阳光成长计划特聘“阳光导师”中国行为法学会培训中心客座教授北京市工会系统“六五”普法宣讲团讲师人民大学担保行业高端课程进修班特聘讲师人民银行研究生部“财政学专业融资担保方向硕士研究生”课程进修班特聘讲师人民大学全国典当行业高级管理人员研究生进修班特聘讲师中国人民银行研究生部中国小额信贷领军人物培养项目特聘讲师融资租赁专业培训中心组委会融资租赁培训班特聘讲师第三方金融服务机构“金信银通”法律顾问及特聘讲师3◆担保和保证《担保法》第一条：为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度。所谓担保，有时也称为债的担保，简而言之是指促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般保证VS连带保证如何理解先诉抗辩权42012年10月21日—22日在桂林为小贷行业法律实务培训班授课照片52012年10月26日—27日在重庆为担保业务实操系列研修班授课611月22日在呼和浩特72012年12月15日为润成小额贷款公司进行内训813年1月8日参加第三届小额信贷联席会年会时照片9◆担保的类型保证抵押质押定金留置10◆什么是工程担保在工程建设活动中，根据法律法规的规定或合同约定，由担保人向债权人提供的、保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。工程担保往往又称为“工程保证担保”，是担保人以保证的方式向债权人提供债务人履行合同的担保。工程保证担保通过经济手段，规避工程风险、保障合同履约、规范市场行为、维护工程建设各方的利益的一种制度。其实质是对被担保人履约能力、履约质量的担保。11核心思想：保证重于担保建筑市场两大问题：工程质量和拖欠工程款。二律背反：一方面承包商要必须依赖足量的流动资金以正常履约和保证工程质量，另一方面，业主以保证质量为由，却又大肆地扣留工程款、挤占对承包商异常宝贵的流动资金。工程保证担保既是一种信用工具，也是一种风险管理机制。存在问题？12◆工程担保相关法律法规《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释《招标投标法》关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见地方规定：《大连市建设工程合同担保实施办法》13《大连市建设工程合同担保实施办法》第二条凡在大连市行政区域内、合同价款在人民币200万元以上的新建、改建、扩建的建设工程项目，应当依据本办法实行建设工程合同担保。第五条建设工程合同担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。第七条建设工程合同担保的保证人应当是在中华人民共和国境内注册的有经营资格的银行业金融机构、专业担保公司。第八条专业担保公司承担建设工程合同担保时，担保余额的总额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，可以与其他专业担保公司共同提供担保。14◆工程担保的主要类型◇投标担保投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签订建设工程合同的，由担保人按照约定履行担保责任。投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。投标担保的有效期截止时间为招标人与中标人签订施工合同后5个工作日内。15◇业主工程款支付担保业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付业务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。建设工程合同价款3000万元人民币以下的工程，业主工程款支付担保实行一次性担保，担保的额度不得低于工程合同价款的15%。业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。有效期截止时间为业主根据合同的约定，完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30日至180日。分段滚动担保。16◇承包商履约担保承包商履约担保是指由担保人为承包商向业主提供的，保证承包商履行建设工程合同约定义务的担保。承包商应当在签订建设工程施工合同时，向业主提供与业主工程款支付担保额度相等的承包商履约担保。承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。有效期截止时间为建设工程合同约定的工程竣工验收合格之日起30日至180日。17◇承包商付款担保承包商付款担保是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人（含农民工，下同）提供的，保证承包商履行建设工程合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。承包商付款担保的有效期应当在合同中约定。有效期截止时间为自各项相关建设工程合同约定的付款截止日后30日到180日。◇保修担保◇预付款担保◇分包担保◇差额担保◇完工担保18◆反担保上述各种业务类型保证人均可要求被保证人提供反担保。反担保：又可称为求偿担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保：保证、抵押、质押。19◆担保法律风险介绍◇保证风险保证人主体资格风险保证期间法律风险公司对外提供担保的法律规制保证合同无效的法律后果债得变更对保证的影响2020《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《公司法》第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。21公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版）22裁判要旨2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。23-债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任；-债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1/2-保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债务人不能清偿部份的1/3。1、主合同有效，保证合同无效2、主合同有效，保证合同无效3、主合同无效而导致保证合同无效保证合同无效，保证人是否承担民事责任？24◇抵押法律风险抵押物不当法律风险抵押登记法律风险实现抵押权的风险物保人保并存的法律风险抵押和租赁并存的法律风险◇质押法律风险25◆联保模式“专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，‘可以与其他担保公司共同提供担保。”为了整个行业的良性发展，工程担保公司之间要注意维持市场稳定，避免恶性竞争。26◆工程担保公司的风险控制措施1)反担保；2)要求被担保人向保险公司购买保证担保保险；3)采取合作担保；4)建立全面的资信审查体系和工程担保评价体系；5)设立合理的担保控制指标，改进在保项目跟踪监管措施，降低担保公司代偿赔付几率；6）建立完善的担保理赔准备制度，制定专门的代偿和追偿体系；7)建立担保后评价及担保管理体制。27◆工程担保的业务流程及风险控制担保咨询担保申请要件受理保前调查保前评审签订担保合同并办理相关手续保中管理解除保证责任或项目展期或代偿及追偿28申请人提供资料清单1、营业执照副本2、组织机构代码证副本3、税务登记证副本4、法定代表人身份证明书5、法定代表人授权委托书6、法定代表人及委托代理人身份证7、法定代表人及主要领导人简历8、注册资本验资报告9、企业资质证书10、企业介绍和章程2911、中标通知书12、施工合同13、在建工程及以往工程或类似工程业绩证明材料14、拟投入本工程的技术装备清单15、拟派出的项目经理与主要专业技术人员的简历与业绩等证明材料16、近期（最近一月）财务报表（包括：资产负债表、损益表等）17、最近两年审计报告18、贷款卡复印件及查询密码19、工程保证担保申请书20、企业基本情况表21、其他资料30保前调查重点1.基础资料、基本情况；齐全、有效，核对原件，加盖公章，有效期，年检，内容无矛盾，资质。2.过往履约情况3.反担保设置4.实地调查重点：管理水平、财务状况、承建能力财务状况：现金能力，偿债能力，资产负债情况、营运能力等财务指标重视实地调查和访谈双人调查制度。评级及收费标准31小提示：信用调查的渠道（一）直接向授信者索取（二）向行业协会等机构索取资料（三）向政府有关机构查询向建委、工商、税务、房产、车辆管理、法院等查询（四）向客户查询（五）订阅查询相关资料资料来源有以下几种：1．来自官方资料：政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态，经济指数、物价统计、商品走势、市场行情等。2．来自行业协会资料3．来自专业及一般新闻杂志。（六）委托专业资信调查机构调查◆注意利用多种渠道调查客户信用32渠道举例核查企业工商管理注册信息的网站，常用“各地红盾信息网”。如全国法院被执行人信息查询平台下载上市企业的年报及查看企业的相关经营情况，如搜集行业相关信息，常用行业协会网站，如国家煤炭工业网，如中国医药商业协会等相关期刊杂志包括：《财经》、《21世纪经济报道》、《金融时报》、《中国产业经济信息报》、《南方周末》、《南方日报》、《中国经济时报》等国内外知名杂志33调查时主要的调查内容包括但不限于：1)三年内的总体财务状况；2)企业以往的业绩、目前同时操作的其他工程项目；3)施工资质等级；4)拟分包和主要分包商的情况；5)施工进度计划和竣工日期（关键路线图）；6)中标价格是否有不平衡报价，中标价格是否在合理范围内；7)工程要求的质量标准；8)所具有的主要施工机械和设备，拟用于本工程的施工机械和设备；9)公司技术人才资源情