劳动法教程-劳动契约

劳动法教程第二编劳动契约法第四章劳动合同第一节概述一、劳动合同的概念和法律属性劳动合同也称劳工契约，是劳动者（雇员）与用人单位（雇主）建立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。劳动合同的法律属性表现为，劳动合同是：a.诺成合同；b.双务合同；c.有偿合同；d.继续性合同；e.定型化合同或附合合同；f.人身专属性合同；g.要式合同。二、劳动合同与邻近法律形式的比较1、劳动合同与雇佣合同的关系首先，雇佣合同是一种民事合同，大陆法国家的民事立法多有规定，并事实上参与对劳动关系的调整。我国现行民事立法虽空缺，但并不影响其在民事活动中作为无名合同的存在和适用。其次，我国的劳动合同尽管未被收入民事立法的范围，却不能在法理上完全割断其私法的性质。因而，劳动合同应视为一种由劳动法规定的特殊的雇佣合同。2、劳动合同与其他民事劳务合同的区别（1）劳动者在劳动合同中处于从属地位（包括人格、经济、组织三方面的从属性），民事劳务合同中的劳务提供者居于独立地位；（2）劳动者的人身风险由用人单位承担，劳务提供者的人身风险由自己承担（3）劳动者只能是自然人，劳务提供者可以是自然人也可以是法人或其他组织；（4）劳动者只须提供劳动活动，无须提供劳动资料；劳务提供者则须自备劳动资料；（5）劳动报酬属于工资，受工资法（劳动法）调整，劳务报酬不是工资，不适用工资法。第二节劳动合同的订立一、签订书面合同的义务及其法律效果根据劳动合同法的有关规定，当事人应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。其法律效果如下：1、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，应支付二倍工资。2、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同视为与劳动者已订立无固定期限合同。3、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无须向劳动者支付经济补偿。二、劳动合同的订立程序和文本构成1、订立程序：劳动合同的订立过程中双方的协商分为要约和承诺两个基本步骤。但由于劳动合同的人身性质，订立时通常存在一个很重要的人身考察阶段。因而劳动合同的订立分以下两步：a.选择订约当事人阶段；b.确定合同内容阶段。2、文本构成：劳动合同文本有时除主合同协议书外，还可能包括以下内容：a.某些单项协议书，例如：与员工签定的服务期协议、保密协议；b.企业的规章制度。三、劳动合同的内容（一）法定必备条款1、基本含义与内容指法律要求劳动合同必须具备的合同条款。劳动合同法规定的法定必备条包括：a.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；b.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；c.合同期限；d.工作内容和工作地点；e.工作时间和休息休假；f.劳动报酬；g.社会保险；h.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；i.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（例如《劳动法》规定的劳动纪律、劳动合同的终止条件、违约责任）。2、关于劳动合同的期限（1）法定劳动合同期限的类型：固定期限的劳动合同；无固定期限的劳动合同；以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。（2）大陆法国家关于劳动合同期限的原则：以无固定期限合同为常规，以定期合同为例外。（3）我国的现行规定：a.未对定期合同的适用条件加以限制；b.规定了用人单位与劳动者签订无固定期限合同的强制性条件（劳动合同法14条）。3、关于劳动纪律（1）概念和法律性质指劳动者在劳动过程中应当遵守的，由用人单位执行的规章制度。关于劳动纪律的性质有以下几种理论：a.契约说；b.法规范说；c.折中说；d.二元说。从本质看，劳动纪律是一种经营管理工具或手段。（2）劳动纪律的制定a.部分以劳工权益保障为目的的劳动纪律（如职业安全卫生和重要劳动标准）由法律直接规定；b.涉及企业管理秩序和效益的劳动纪律主要由企业制定。c.为了防止雇主滥用权力，法律规定涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，用人单位应当与劳动者平等协商。（劳动合同法第4条）（二）任意约定条款指在法定必备条款之外，可以由双方当事人通过自愿协商约定的合同条款。主要内容如下：1、试用期条款（劳动合同法第19条）试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、相互选择而约定的工作考查期。约定试用期须符合下列规定：a.试用期应包含在劳动合同期限内；b.同一用人单位与同一劳动者只能试用一次；c.试用期限最长不得超过6个月；d.以完成一定工作任务为期限和期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期；e.用人单位在试用期解除劳动合同须证明劳动者不符合录用条件或有严重过错，且应向劳动者说明理由。2、服务期条款（劳动合同法第22条）服务期指当事人约定，由用人单位提供专项资金进行培训的劳动者，必须为该单位工作满的约定年限。该条款须注意的事项是：a.用人单位确实提供了专项培训经费；b.用人单位可约定劳动者的违约责任，但约定的违约金额不得超过提供的培训费用；c.劳动者如果违约，用人单位要求支付的违约金不得超过服务期未履行部分应分摊的费用。d.劳动者因用人单位的过错而提前辞职，不属于本条款的违约行为；用人单位提前解除或终止合同时不得要求劳动者承担违约责任，但如果用人单位因劳动者的过错提前解除合同的，可以要求劳动者支付违约金。（实施条例第26条）3、保密与竞业限制条款（劳动合同法第23条）指劳动合同约定劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，以及约定限制或禁止劳动者从事或参与从事与用人单位同业竞争的活动的合同条款。法律对适用该条款作了如下规定：a.允许用人单位约定劳动者的违约责任；b.保密与竞业限制义务人应限于一定范围；c.保密与竞业限制义务可延伸至劳动关系终止后，但约定劳动者在劳动合同解除或终止后继续履行竞业限制义务的时间不得超过2年。d.用人单位约定劳动者在劳动合同解除或终止后继续履行竞业限制义务的，应于该竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。4、预防雇员风险的合同条款指雇主为防范雇员的侵害而约定的合同条款。主要有：a.保证金或押金条款：指当事人双方约定，劳动者必须向用人单位缴纳一定数额的货币或财物，如果劳动者违反有关约定的义务，则不予归还的合同条款。按现行法律规定，保证金条款为无效条款。b.人事保证条款：指雇主与保证人约定，如果被保证之雇员于受雇佣期间因职务上之行为而对雇主应负损害赔偿责任时，由保证人代负其责之合同内容。（本条款的合法性因劳动合同法第9条而存在不同看法）第三节劳动合同的效力一、劳动合同的成立与生效问题1、如果当事人签了书面合同后的一段时间并未实际发生“用工”，已成立的劳动合同是否真正生效？（参见劳动合同法第7条、第10条、第16条）2、当事人自“用工之日”起建立的“劳动关系”是否是具有不依赖书面文本的法律约束力？3、当事人建立劳动关系后始终未签书面合同，该“事实劳动关系”是否会被认定无效？（法律有否相应的无效规定）4、如果“事实劳动关系”具有合同的效力，书面合同文本的法律意义何在（仅具证明效力或兼具履行效力）？劳动合同是否还属于要式合同？二、无效的劳动合同1、概念和法定无效原因无效的劳动合同是指劳动合同因缺乏有效条件而对当事人全部或部分不产生约束力。导致无效的法定原因如下：a.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同；b.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者的权利；c.违反法律、行政法规的强制性规定；d.与依法签订并生效的集体合同相抵触。（劳动立法未规定合同的可撤销与效力未定制度）2、无效劳动合同的类型（1）劳动合同的全部无效：指劳动合同因全部或部分条款不符合有效条件，致使该合同对当事人完全不产生法律约束力。（此外，主体不合格通常也会导致劳动合同的全部无效）（2）劳动合同的部分无效：指劳动合同的部分条款因无效而对当事人不产生法律约束力，但劳动合同的其余部分仍能对当事人产生法律约束力。3、无效劳动合同的确认及其法律后果劳动合同的无效不能由当事人自我认定，须通过法定程序由劳动争议仲裁机构或法院依法确认。无效的劳动合同产生如下法律后果：a.该无效的劳动合同或部分无效的条款自始对当事人不产生约束力（劳动法第18条2款）；b.依法确认和保护事实劳动关系中劳动者的合法权益；c.取消全部无效的劳动合同；d.修理部分无效的劳动合同；e.赔偿损失（劳动法第97条的单方面赔偿原则与劳动合同法第86条的双向赔偿原则）。第四节劳动合同的履行、变更、延长一、劳动合同的履行1、基本含义与原则指劳动合同的当事人双方按照劳动合同的约定履行各自应承担的义务。劳动合同履行应当贯彻亲自履行、全面履行和依法履行原则。2、合同内容不明时的履行合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。3、劳动合同履行的中止指劳动合同因发生法定事由暂时停止履行，待引起该事由的障碍消除后继续履行的制度。依法可以中止的事由是：a.双方当事人协商一致；b.劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由；c.劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行的条件和可能；d.劳动者应征入伍或履行国家规定的其他法定义务；e.因不可抗力致使合同暂时无法履行；f.法律、法规规定或合同约定的其他中止情形。4、特殊情况下的继续履行用人单位发生合并、分立；或其名称、法人代表、主要负责人、投资人等事项发生变更，原劳动合同仍然有效，应继续履行。二、劳动合同的变更指劳动合同当事人因发生变更事由而对已经生效的劳动合同内容进行修改或删减、补充的法律行为。变更的基本要求表现为：a.劳动合同的变更应当自劳动合同生效后到终止前的期间进行；b.需要变更的合同条款不能是法律禁止变更的内容；（如：取消职业危害防护和社保待遇等）c.变更后的合同条款不能与法律的强制性规定和集体合同规定的标准相抵触。d.劳动合同的变更必须是双方的法律行为（即当事人协商一致）。三、劳动合同的延长即劳动合同的续订，指劳动合同的当事人双方协议延长即将到期的劳动合同有效期限的活动。就其性质而言，多数学者持原合同续延的观点，不认为是签订另一个合同（是否变更？）。续订产生以下效果：1、须当事人双方意思表示一致；2、仅适用于有固定期限的劳动合同终止时；3、不能对劳动者再适用试用期；4、应当遵守法律（劳动合同法第14条）关于必须签订无固定期限劳动合同的规定；5、仅存续劳动关系而未续签书面合同的，适用劳动合同法关于不签订书面劳动合同的规定。第五节劳动合同的解除与终止一、劳动合同的解除（三种类型）指劳动合同效力的存续期间，当事人按自己的意愿作出意思表示使合同效力归于消灭的活动。（一）双方协议解除劳动合同（36条）指劳动合同的当事人双方通过协商达成协议结束劳动合同关系的行为。须注意的是，由用人单位向劳动者提出解除劳动合同的建议并与劳动者通过协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。（二）劳动者单方面解除劳动合同（辞职）1、提前预告后辞职（37条）指劳动者不需要提供任何理由，只须提前通知用人单位即可辞职。按规定劳动者可以提前预告用人单位后解除劳动合同分为两种情况：a、提前三十日以书面形式通知用人单位；b、在试用期内提前三日通知用人单位。劳动者的该项权利是自由就业原则的具体体现，除非法律有特别规定，用人单位不得以任何形式加以限制。2、即时通知即时辞职（38条）指劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。有以下6种情况：a.用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件；b.用人单位未及时足额支付劳动报酬；c.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；d.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；e.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动同，致使劳动合同无效；（与第26条第1款1项的关系？）f.法律、行政法规规定的其他情况。3、不必通知即时辞职（38条）指劳动者无须预告便可立即解除劳动合同。按规定