法律、立法与自由导论

第一卷序言我认为，把“法律、立法与自由”这个总标题所指称的庞大主题分成三卷来讨论会方便一些，而“规则与秩序”（RulesandOrder）便是其中的第一卷。按照本书“导论”中所勾勒的总体撰写规划，本书第二卷将讨论“社会正义的幻象”（TheMirageofSocialJustice），第三卷则探究“自由社会的政治秩序”（ThePoliticalOrderofaFreePeople）。由于第二卷和第三卷的草稿已经写成，所以我希望能够在不久的将来便杀青它们。如果有读者急于知道本卷论辩在后两卷中的展开过程，那幺他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文，并从中获致某种提示。这些预备性研究论文，部分收录在我于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（StudiesinPhilosophy，PoliticsandEconomics，LondonandChicago，1967）论文集之中，而更为完整的文献则请参见我于1969年出版的德文版论着FreiburgerStudien（Tübingen，1969）。在这里，要列举出在我撰写这部著作的十年时间里用各种方式帮助过我的每一个人，并向他们表示谢意，是不太可能的。但是，我却必须向芝加哥大学的埃德温·麦克莱伦（EdwinMcClellan）教授致以特别的谢意。一如前此一般，他又一次不厌其烦地对本书的文字进行了润色并使我的阐述变得更为可读，而这实是我本人的能力所不及的。对于他所做的此一极富同情心的工作，我表示深深的感谢；不过，应当附加说明的是，由于在他对我的草稿润色之后，我又对文稿做了进一步的修改，所以，本书定稿中可能存在的任何缺陷都应当由我本人负责而绝不应当由他来负责。导论解决这个问题的方式似乎只有一种：人类的精英须意识到人之心智是有局限的,而此一认识既十分平实又十分深刻,既十分谦卑又十分高贵；据此,西方文明才能顺应于它所具有的不可避免的那些不利条件。——G.费雷罗0.1当孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们致力于阐明那个起源于英格兰的限制性宪法(limitingconstitution)0.2的观念[1]的时候,他们实际上也就为自此以降的自由宪政(liberalconstitutionalism)奠定了一种可以仿效的模式。他们的目的,主要在于为个人自由提供制度性保障,而他们所信赖的手段则是权力分立(theseparationofpowers)。然而,就我们所知的立法、司法和行政三权分立的制度来看,权力分立这种手段并没有实现它原本旨在达致的目的,因为各国政府利用宪法手段所摄取的权力,恰恰是孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们认为不能由政府享有的权力。显而易见,人们运用宪法保障个人自由的这一最初尝试失败了。宪政意指有限政府(limitedgovernment)。[2]但是,对于宪政的诸项传统论式所做的解释,却使人们有可能把这些宪政论式与一种民主观念调和起来；依照这种民主观念,宪政乃是指一种多数意志(thewillofthemajority)在任何特定问题上都不受限制的政府形式。[3]因此,有论者已然严肃地指出,在现代政府观念中,宪法乃是一种不具有任何地位的过时的残存物。[4]的确,一种使全智全能的政府(omnipotentgovernment)成为可能的宪法究竟还具有什幺作用呢？难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转,而不管它们的目的是什幺吗,在这种情况下,我们对这样一个问题进行追问就显得极为重要了,即如果自由宪政的缔造者们今天还活着,而且在依旧遵循着他们曾追求的目标的同时又掌握着我们业已积累起来的全部经验,那幺他们可能会如何行事呢？从已经过去的两百年的历史中,我们应当学到了许多东西,而这些东西乃是那些缔造者们在当时即使殚精竭虑也不可能知道的。在我看来,他们的目标在今天仍是有效的,只是他们的手段已被证明为不再适当,所以我们需要进行制度创新。在另外一部论着0.3中，我力图重述并且希望能够在某种程度上成功地廓清传统上的自由宪政原理。[5]但是，只是在完成那部著作以后，我才明确地认识到了那些理想之所以未能始终赢得那些曾发起所有伟大的政治运动的理想主义者的支持的缘由，也才逐渐地洞见到了我们这个时代占支配地位的信念与那些理想不相调和的事实。我现在认为，事态发展至此的原因主要有如下述：第一，人们已不再信奉一种独立于个人利益的正义；因此第二，人们用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的人或特定的群体谋求特定的结果；第三，把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手。我之所以要对《自由秩序原理》一书所讨论过的一般性论题再撰写一部论着,实是因为我认识到,对一个由自由人组成的社会的维续,乃取决于三个根本的洞见,而这三个洞见却从未得到过充分的阐释,从而也是本书三个主要部分所致力于讨论的问题。第一个洞见认为,自我生成演化的(self-generating)或自生自发的(spontaneous)秩序与组织秩序完全不同；而且,它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张,当下通常所说的“社会的”或分配的正义(''social''ordistributivejustice),只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义；而它在自生自发的秩序中,也就是亚当·斯密所说的“大社会”(theGreatSociety)或者卡尔·波普尔爵士所谓的“开放社会”(theOpenSociety)里,则毫无意义且与之完全不兼容。第三个洞见则宣称,那种占支配地位的自由民主制度模式,因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府,而必定导使自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制(atotalitariansystem)。一如我所希望指出的,事态的如斯发展并不是民主制度的一种必然结果,而只是那种逐渐被人们与民主制度混为一谈的特定的无限政府(unlimitedgovernment)体制所导致的一种后果。如果我的这个观点是正确的,那幺代议政府(representativegovernment)这种特定形式就的确具有一种背离它原本旨在实现的理想的内在取向；然而,这种代议政府形式却正盛行于西方世界,而且有许多人也都因错误地把代议政府视作是民主制度的惟一的可能形式而认为它必须得到捍卫。颇难否认的是,自这种民主形式为我们接受始,我们就一步一步地远离了它在此前被认为能够提供最可靠保障的那个个人自由的理想,而且也正趋于堕入一种任何人都不欲求的制度之中。然而,也有一些迹象表明,无限民主正日呈式微之势,尽管它不会以“休克”的方式猝死,而只会呜咽呜咽地消亡。值得指出的是,有一点已显见无疑,即只有剥夺民主议会所控制的诸项决定权力并将这些权力交给业已确立的有组织的利益集团和受聘于它们的专家,才有可能使人们提出的诸多预期得到实现。正如有的论者所指出的,代议机构的功能已经变成了“动员赞成意见”[6],换言之,它们的功能已不再是表达它们所代表的那些人的意见,而是操纵或摆布他们的意见。人们迟早会发现,不仅他们不得不听凭新生的既得利益集团的摆布,而且就是作为“供养性国家”(Provision-state)的必然结果而发展起来的庇护性政府(Para-government)这种政治机器,也由于阻止社会做出必要的调适而正陷入绝境之中,然而我们知道,在一个日益变化的世界中,要维续现有的生活标准——更不用说提高生活水准了,社会就必须做出这样的调适。需要强调的是,正是人们自己创造的这些制度把人们引入了这样一种绝境之中；当然,人们很可能还得再过一些时日,才会承认这一事实。但是,现在便着手考虑一条解救的途径,则不能说是为时过早。我确信,对此一途径的思考,会要求我们对当下被人们普遍接受的那些信念做出某种重大的修正；可以说,正是我所拥有的这个想法,导使我在这里大胆地进行某种制度上的创新。如果我早在出版《自由秩序原理》(TheConstitutionofLiberty)一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作,那幺我就会把那部著作的书名留下来,用在现在这部书上。当然,我在当时采用constitution一词时,是在该词的广义上使用这个词的,其间我们亦用它来指称一种人的适宜的状态(thestateoffitnessofaperson)。只是在现在这部书中,我才致力于回答这样一个问题,即什幺样的宪法性安排(constitutionalarrangements),亦即法律意义上的宪法性安排,才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中,我对这个问题只给出了一个线索,然而却很少有人注意到这一点[7]；这是因为那本书的任务主要在于陈述现有的各种类型的政府所必须遵循的一些原则,如果它们仍希望维护自由的话。后来我渐渐地认识到,当下所盛行的各种制度不可能使个人自由得到保障；而正是这一认识促使我越来越关注于宪政制度创新的工作；当然,我最初着手这项工作的时候,认为它只是一个极具吸引力但却并不怎幺实际的想法,只是当这一乌托邦式的方案渐渐成为一种切实的想法以后,我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。然而,只是在这部著作的第三卷,亦即《自由社会的政治秩序》中,我才会去着手处理宪政设计这个问题。要使一种与业已确立的传统彻底决裂的建议性方案站得住脚,我们就必须对时下流行的信念和那些时至今日仍然为人们言不由衷的一些基本观念的真正意义作一番批判性的再检讨。事实上,没过多久我就发现,要完成我为20世纪所从事的这项工作,我必须付出不亚于孟德斯鸠为18世纪所做出的努力。在研究思考的过程中,我曾不止一次地对自己在趋近我为自己所确定的目标方面的能力问题丧失信心,而且我相信,我这样说,读者也是不会表示怀疑的。我在这里所说的并不是这样一个事实,即孟德斯鸠不仅是一个学者,而且还是一位伟大的天才著作家,所以任何一位仅仅是学者的人是不可能与他相比的。我所说的毋宁是一个纯粹智识上的棘手问题。这个棘手问题乃是因这样一种情势所致,即在孟德斯鸠的时代,承担这项工作所必须涉足的领域尚未被众多专门学科所分割,但是自那时以来,对于任何一个人来说,哪怕只是试图掌握那些与其研究紧密相关的最为重要的著作,也已经不可能做到了。关于一种适当的社会秩序的问题,虽然人们现在是从经济学、法理学、政治科学、社会学和伦理学等各种不同的角度加以研究的,但是我们必须指出,这个问题却是一个惟有当成一个整体加以研究才能够成功得到认识的问题。这意味着,无论是谁在今天承担这一任务,他都不能妄称自己是所有相关领域中的行家里手,他甚至都不能妄称自己熟知不同学科的论者就此一题域中的各种问题所发表的专业文献。学科划分所导致的有害结果,在经济学和法学这两门最为古老的学科里,要比在其它学科中表现得更为明显。我们从18世纪思想家大卫·休谟和亚当·斯密等论者那里继受了有关自由宪政的基本观念。他们在当时所关注的仍然是他们中的某些人所说的“立法科学”(scieneofleqislation)问题,或者说是政策原则的问题——当然,“政策”(polic)一词在这里是从其最宽泛意义上而言的。可以说,他们对这些问题的关注并不亚于孟德斯鸠。本书的主要论辩之一便是：法律人(lawyer)所研究的正当行为规则服务于一种秩序,而这种秩序的特性则是法律人在很大程度上所不知道的；另一方面,研究这种秩序的论者主要是经济学家,而经济学家反过来也同样对他们所研究的秩序所赖以为基础的行为规则的特性处于无知状态之中。然而,这方面的问题远非止此,因为把一个曾经属于共通的研究领域分割成诸个专门领域所导致的最为严重的后果,乃是它留下了一个无人涉足的领域,亦即那个有时被称之为“社会哲学”(socialphilosohy)的含混不清的领域。事实上,这些专门学科间的一些主要分歧,实源出于那些并非为任何一门学科所特有从而也不曾为任何一门学科所系统研究过的问题之间的差异；也正是出于这个原因,这些问题被当成了“哲学的”问题。这常常成为一些论者采取