070第七章现代西方法学思想总述

第八章现（当）代西方法学思想总述现（当）代西方法律思想的特征现（当）代西方法律思想的主要流派现（当）代西方法律思想的发展趋势（现代：19世纪末20世纪初——“二战”；当代：第二次世界大战之后）何谓“现代西方法律思想”？现代西方法律思想，又称为“现代西方法律哲学”或“法理学”，泛指20世纪西方资产阶级各派法律思想。从形式上看派别繁多，但几乎所有派别都是19世纪、甚至是中世纪法学流派在新的历史条件下的翻新和发展。一、现代西方法律思想的特征派别繁多自然法学在战后的复兴三大流派“三足鼎立”三大流派相互吸收、融合（合流）（表现在：一方面，自然法学的实证主义化；另一方面，分析法学和社会法学对自然法学的让步。）非法学思潮的影响二、现代西方法律思想的主要流派三大法学流派（新自然法学、新分析实证法学、社会法学）其他法学流派（批判法学、综合法学流派、经济分析法学、西方马克思主义法学、哲学法学流派、数量法学等）（一）三大法学流派新自然法学新分析实证法学社会法学1、新自然法学又称“复兴自然法学派”，内部分为：（1）神学的新自然法学（新托马斯主义的自然法学）（2）世俗的新自然法学自然法的复兴自然法思想的复兴早在20世纪初，有的西方法学家就提出了复兴自然法的口号，但自然法思想的真正“复兴”是在第二次世界大战以后。这是战后西方法律哲学领域中的一个显著特征。这一现象和德、意法西斯政权的覆灭是不可分的。当时促使自然法或自然法学“复兴”的一个主要理论根据是：鼓吹“国家至上”的新黑格尔主义法学多半是为法西斯政权效劳的，对法律的价值准则，即对正义、道德等采取不同程度否定态度的实证主义法学或采取相对论、怀疑论态度的新康德主义法学，在客观上也支持了法西斯政权，因此，必须确立关于法律的价值准则，即承认实在法必须服从代表某种正义、道德的自然法。希特勒攫取政权以前曾任德国司法部长的拉德勃鲁赫，于第二次世界大战结束后公开宣布从新康德主义法学转而信奉自然法学；并声称，实证主义和新康德主义法学关于“法律就是法律”的公式，使法学家们站到了纳粹暴行一边。他的这一行动在西方法学家中引起了热烈争论。20世纪60、70年代在美国兴起的一些群众运动，也促进了新自然法学说的进一步传播。（1）神学的新自然法学神学的新自然法学称为“新托马斯主义法学”，又称“新经院主义法学”，因其以继承和发扬中世纪神学家、经院主义哲学家托马斯·阿奎那的神学法律思想为特征而得名。代表人物有：法国的马里坦，其代表作为1952年发表的《人和国家》；比利时的达班，其代表作有《实在法制度哲学》、《法学总论》等。新托马斯主义法学虽然仍将法律的本质最终归结为上帝的意志，但又适应第二次世界大战后资本主义社会的情况，将神学法律思想与资产阶级代议民主制、人权、人道主义和改良主义等结合起来。他们认为自然法是人权的哲学基础，它含有认识论和本体论两种意义。从认识论上说，自然法由于其不成文，只有依靠神的启示才能认识；从本体论上说，自然法是根源于人的本性的，是从人性中产生的有关人的行为的规则或理想秩序，人权只能存在于依照自然法所建立起来的理想的社会秩序之中。（2）世俗的新自然法学代表人物：三位著名的美国法学家，即：朗·L·富勒（LonLFuller,1902－1978）、约翰·罗尔斯（JohnRawls,1921－2002）和罗纳德·德沃金（RonaldDworkin，1931－）。代表著作：富勒的代表作：《法律的道德性》；罗尔斯的代表作：《正义论》；德沃金的代表作：《认真看待权利》。L·富勒的学说主要是论证程序自然法，强调法律的内在道德（程序自然法）和外在道德（实体自然法）。J·B·罗尔斯主要是建立了一种以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础、反对传统的功利主义的新的正义学说。他认为功利主义强调效益是至上的美德，是基于避苦求乐的人性论，因而违背了道德原则；社会的美德不是效益而是正义，正义是分配基本权利、义务和调节相互竞争的要求的原则，因而是社会的最高理想。R·M·德沃金的法律理论是以“权利论”为核心的，他强调个人权利，认为个人权利中最重要的是平等权利，并主张要区别规则、原则和政策，而原则就是体现个人权利的，因此是最重要的。富勒：程序自然法的八个法制原则法律的普遍性法律的公布法律是适用于将来，而非溯及既往法律的明确性避免法律中的矛盾法律不应要求不可能实现的事情法律的稳定性法律和官方行为的一致性（显然，富勒已经大大地跨入法律实证主义“世袭”的研究领域了。）2、新分析实证法学代表人物：汉斯·凯尔森（HansKelsen，1881－1973），其代表作有《纯粹法学》和《法与国家的一般理论》。哈特（HerbertL·A·Hart,1907－1993），其代表作有《法律的概念》。主要理论：凯尔森的纯粹法学哈特的法律规则理论（规则法学）凯尔森的纯粹法学在第二次世界大战前，凯尔森就是相对主义法学（新康德主义法学）的主要代表人物，他主张纯粹法学，只以“纯粹”的实在法作为研究对象。在战后初期相对主义法学遭到攻击和怀疑时，凯尔森继续坚持自己的学说。战后他曾发表了两本直接反对马克思主义的著作：《布尔什维主义的政治理论》和《共产主义的法律理论》。哈特为代表的新分析法学派（规则法学派）新分析法学派接受了19世纪以J·奥斯丁为代表的分析法学派的观点，并吸收了逻辑实证主义的概念和语言分析法，强调对法律的逻辑分析。他们认为，法作为社会控制的一种手段是一种规则，又分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，等等。3、社会法学代表人物有：奥地利法学家尤根·埃利希（EugenEhrlich,1862－1922），其代表作有《法律社会学基本原理》；法国著名法学家，社会连带主义创始人莱翁·狄骥（LeonDuguit,1895－1928），其代表作有《宪法论》；美国法学家罗斯科·庞德（RoscoePound,1870－1964），其代表作有《通过法律的社会控制》和《法律的任务》。在19世纪社会学法学或社会实证主义法学基础上发展而来，在西方法学领域特别是美国法学领域中仍占有相当的地位。社会法学派已日益演变为应用法学（法律社会学），但在理论上依然是庞德的八点纲领：①研究法律制度和法律学说的实际社会效果；②为准备立法而进行社会学研究；③研究使法律切实生效的手段；④法学的研究方法应对实际活动进行心理学研究，又应对理想进行哲学研究；⑤应对法制史进行社会学研究；⑥承认对法律规则按不同情况区别应用的重要性；⑦普通法系国家的司法部门的作用应扩展到法律制度的研究；⑧“以上各点都是达到一个目的的手段，即力求更有效地实现法律秩序的目的”。（庞德：《法理学》1959年版第1卷第358页）。（二）其他法学流派经济分析法学（集大成者为波斯纳，其《法律的经济分析》为经济分析法学的经典著作）。批判法学（代表人物有昂格尔）综合法学流派（代表人物有博登海默，其代表作有《法理学－法哲学及其方法》。）西方马克思主义法学哲学法学流派（现象学法学、存在主义法学、符号学法学等）女权主义法学种族批判法学数量法学……经济分析法学的主要观点经济分析法学是20世纪70年代在美国兴起的法学流派，其主要代表人物是R·A·波斯纳。这一学派把经济分析的方法系统地运用于法律领域，主张以经济观点看待法律，强调法律和经济之间的内在联系，要求所有的法律活动，包括一切立法和司法活动和全部的法律制度，都要以最高效率地利用自然资源和最大限度地增加社会财富为目的。任何法律现象都有其经济内容，任何法律问题说到底都是经济问题，“提高经济效益”应该是法律活动的唯一宗旨。综合法学流派一般地说，现代西方法律思想中，社会学法学、分析实证法学和新自然法学形成三足鼎立之势，同时三派观点又日趋接近。美国的J.霍尔(1901～)、E.博登海默(1908～)和联邦德国的E.费希纳(1903～)等人主张主张建立一种统一法理学（又译整体或综合法理学）。其理由是：以美国现实主义法学为代表的社会学法学、分析实证主义法学和自然法学这三派，实质上分别强调了法律的三个因素，即事实、形式和价值，而这三者又是不可分的。就法律的制定和执行而论，虽然在一定时期，一种社会力量或理想可能对某种法律制度有重大影响，但总的来说，社会、经济、政治、心理、历史、文化以及理想等因素都会给予影响。就法律目的而论，以往法学家曾分别主张自由、平等、安全或公共福利等，事实上，其中任何一个都不能作为法律的唯一目的。就对法律的认识而论，理性和经验二者也不能偏废。总之，各派法学应互相分工，结成“统一法理学”。三、现代西方法律思想的发展趋势三大法学主流派别之间又区别又靠拢的局面将继续下去各种学科对法学的渗透会进一步加强新科学技术成果的影响与日俱增越来越重视社会的现实需要