法律文书第一章总论

法律文书李利[e-mail]中山大学法学院1LegalWriting参考书1.郭天武主编：《司法文书写作》，北京、中国法制出版社、2011年。2.宁致远主编：《法律文书学》，北京、中国政法大学出版社、2011年。3.陈卫东&刘计划：《法律文书写作》，北京、中国人民大学出版社、2009年。法律文书总论:概念、性质、特征、分类、作用和要求分论：1、刑事法律文书（公安机关文书、检察机关文书、刑事当事人文书、审判机关文书）2、民事法律文书（民事当事人文书、审判机关文书、检察院民事抗诉书）3、行政法律文书（行政诉讼当事人文书、审判机关文书、检察院行政抗诉书）4、其他法律文书（仲裁文书、公证文书、律师实务文书）总论1.法律文书的概念与性质2.法律文书的主要特点和分类3.法律文书的起源和沿革历程4.法律文书的作用5.法律文书写作的基本要求1法律文书的概念和性质广义的法律文书分为规范性法律文书和非规范性法律文书两大类。规范性法律文书：包括法律、行政法规、地方性法规等，是具有普遍约束力的法律规范的表现形式。非规范性法律文书：是通常意义上的法律文书，是依照法律规定，在诉讼过程和非讼过程中针对特定对象写作的文书。1法律文书的概念和性质法律文书具体的定义是我国司法机关（含公安机关、国家安全机关、海关缉私机关、检察院、法院及监狱等机关）、公证机构、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书，以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。1法律文书的概念和性质根据法律文书定义，法律文书大体包括了三类文书：（1）国家司法机关为处理诉讼案件而制作的具有明显法律效力的司法文书；（2）国家授权的法律机构或法律组织所制作的办理或裁决非诉讼案件的公证文书和仲裁文书；（3）案件当事人、律师和律师组织出具或代书的民用法律文书。法律文书的性质是指法律文书普遍具备的属性。从法律文书的内在本质和外在形式上分析，法律文书具备法律和写作的双重属性。1法律文书的概念和性质内在本质的法律性。法律性是法律文书的本质和灵魂。法律文书产生于司法活动中，它是法律适用的书面化、规范化的体现，是记录法律在现实中应用的载体。一方面，法律文书是能够产生预定法律效力的文书，必须符合法律规定的实体性和程序性要件。例如，公安机关要向犯罪嫌疑人出示《逮捕证》并执行逮捕，《逮捕证》的制作需要符合法律的实体和程序性要求。首先应当符合《刑事诉讼法》第七十九条对执行逮捕的实体性要求。1法律文书的概念和性质第七十九条对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的1法律文书的概念和性质其次要符合《刑事诉讼法》第八十五条的程序性要求，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出《提请批准逮捕书》，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。检察机关经审查确认有逮捕必要，并依法作出《批准逮捕决定书》后，公安机关才能制作《逮捕证》。另一方面，法律文书必须在法律适用的过程中才能发挥作用。例如：《逮捕证》1法律文书的概念和性质外在形式的写作性。法律文书写作虽然具有自身的特点，但它首先需要通过文字进行意思表示，因此必须符合一般的写作方法，才能使司法活动的相关人员和普通民众理解文书中记载的意思。1法律文书的概念和性质其次，法律文书也具有个性化的写作特征，不同的法律文书，会因自身的写作主体、适用对象、预期效果等项目的不同而在格式、表达、语气等方面存在一些差异。比如，在民事诉讼中，当事人的起诉状重在对事实的陈述和权利的主张，语言表达可以相对朴实自由。而对于判决书，则要求在事实和法律两个层面阐述案情，对法律用语的要求较高，格式较为严格。1法律文书的概念和性质法律文书v.司法文书严格意义上的司法文书，应该是指司法机关处理诉讼案件的法律文书，而不应包括公证文书和仲裁文书，更不包括民用的法律文书。法律文书v.诉讼文书诉讼文书应该是专指涉及诉讼案件的法律文书，既包括司法文书，也包括涉及诉讼的民用法律文书，如案件当事人自书或律师代书的各类诉状等法律文书就是其中的主要部分。而民用法律文书中的非诉讼文书以及公证文书、仲裁文书等自然排除在诉讼文书之外。2法律文书的主要特点和分类主要特点1、目的鲜明性。因为法律文书都是为了解决一定的法律问题而制作的，自然必须具备明确的目的。例如检察院的起诉书是为了指控某某被告人构成某种犯罪，应追究其刑事责任而将其移送人民法院予以审判的法律文书；人民法院的判决书是为处理某个案件而制作的依法予以裁决处理涉案当事人的法律文书；讯问笔录也是为了查清案件事实而制作的法律文书。2法律文书的主要特点和分类2、材料的客观性。法律文书中所使用的材料必须是绝对客观真实的材料，不能进行所谓的合理想象。这一点与文学作品中所使用的材料不同，文学中可以虚构编造，法律文书中所使用的材料是绝对排斥虚构的，甚至不容许稍加夸大或缩小，必须做到绝对真实。客观性需要注意以下几点：1）必须明确材料和主旨在文书制作中的辩证统一关系。制作者首先接触到的是材料，通过对大量事实材料的搜集、整理和分析，认清事物本质，形成主旨。从这个意义上来说主旨是第二位的。一旦主旨形成，它将成为选择、使用材料的统帅，从而上升到第一位。2法律文书的主要特点和分类2）运用材料表达主旨时，必须对材料加以选择，也就是说要围绕主旨选择材料。漫无中心选择材料，势必会冲淡主旨，以致不能发挥文书的实际效能。3）文书的表述，还应善于把对材料的具体叙述方法和概括叙述方法两者自然地结合起来。如在有关刑事类的法律文书中，对被告人的多起同类犯罪事实，必须对其典型的犯罪事实加以具体叙述，而对其较为次要的犯罪事实可以概括叙述，并使具体与概括叙述自然地结合起来。2法律文书的主要特点和分类3、制作的合法性。是指法律文书的制作法律上都有相应的要求：1）主体的合法性。司法文书的制作主体由法律决定，具有专属性的特征。这主要由各公安司法机关的职权范围和当事人处分原则决定的。一方面，不具备相应职权的国家机关无权代替合法机关出具司法文书；另一方面不具备当事人主体资格的单位和个人也无权代替当事人行使法律规定的处分权。例如，批准逮捕决定书、刑事公诉案件起诉书、抗诉书、公诉意见书的制作专属于检察机关。民事起诉状需要由案件直接利害关系人及其代理人制作。2法律文书的主要特点和分类2）内容的合法性。司法文书在叙述的内容、说理的方法、处理结果的认定等各个环节，都必须具备法律规定的特征。以一份刑事判决书为例，在叙述方面人民法院认定的事实必须是有确实充分证据证明的法律事实。在说理方面，人民法院在判决理由中，必须详细阐明判决所依据的法律规范。在处理结果方面，应当根据法律规定确定罪名，并根据法定和酌定的量刑情节作出判决。2法律文书的主要特点和分类3）时效的合法性。法律对多种司法文书的制作期限作了明确规定，各公安司法机关和当事人应在规定时效期限内完成文书的制作并及时进入司法流程。否则该司法文书可能因为超过法律时效而失去应有的法律效力。例如，在刑事公诉案件中，一审判决作出之后，公诉机关如不服判决，须在10日内向上一级人民法院递交刑事抗诉书，否则人民法院将以超过抗诉期限为由裁定驳回抗诉。2法律文书的主要特点和分类4、形式的规范性。考虑到司法活动的规范化和公平、效率等价值，司法文书的形式有比较高的要求，结构相对统一和固定。司法文书形式的规范性主要体现在以下几个方面：1）种类的规范性在实践中，司法文书的种类是相对固定的。自1996年修订的《刑事诉讼法》生效后，公安部、最高人民检察院、最高人民法院先后制定了《公安机关刑事法律文书格式》、《人民检察院刑事诉讼法律文书格式》和《法院刑事诉讼文书样式》等。后又经几次修订，对司法文书的种类数量作了详尽规定，司法活动的文书名称必须以公布的文书格式为准。2法律文书的主要特点和分类2）结构的规范性。多数法律文书形式都有较固定的组成结构。可以分解如下：制作机关（单位）、文种名称、编号当事人基本情况首部案由、审理经过等主体案情事实处理（请求）理由处理（请求）意见2法律文书的主要特点和分类交代有关事项签署、日期、用印尾部附注说明在民用法律文书的诉状类文书中，主体部分中的处理（请求）意见，按格式规定放置在案件事实之前主体请求意见（诉讼请求）案情事实请求理由2法律文书的主要特点和分类3）表达的规范性法律文书中用语的表达具有很强的规范性。首先，对一些特定的称谓和名词，表达是固定的。比如，在民事诉讼案件中，第一审民事案件的当事人称为“原告”、“被告”、“第三人”；第二审民事案件中的当事人称为“上诉人”“被上诉人”。其次，很多法律文书中每一部分的起始和过渡，都遵循非常规范化和程式化的表达。以刑事诉讼一审判决书为例，正文中的各段落一般要依次写明：“某某人民检察院指控”、“被告人某某辩称”、“经审理查明”等。最后，法律文书用语必须高度清晰明确，禁止模糊歧义。2法律文书的主要特点和分类5、解释的单一性法律文书都是为解决一定法律实务问题而制作的。因此法律文书在语言运用上要求做到精确无误、解释单一。只有达到这样的要求，才能更好地发挥它的实效。但是，在汉语书面语中，某些词语的搭配不当或组合错误，就可能在语意理解上出现歧义的弊病。如下面的短语就发生了这样的问题。2法律文书的主要特点和分类两个当事人的辩护律师两个当事人的辩护律师2法律文书的主要特点和分类王华和王章的哥哥王华和王章的哥哥2法律文书的主要特点和分类有些歧义结构在语言使用中不能完全排除，如“以上”、“以下”、“以内”，遇到这种情况必须设法加以限定。我国刑法中为避免产生歧义，就专门规定了一条限制性条款。如我国刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内包括本数。”这样就保证了语义的单一解释。2法律文书的主要特点和分类6、使用的实效性法律文书的实效性是十分具体明显的。特别是司法机关制作的司法文书，都是为法律的执行和法律的贯彻实施而制作和发布的，而且它的制作和发布，都是要收到具体的实效的。Eg,有罪判决书Eg,强制措施的法律文书2法律文书的主要特点和分类分类：按照不同的分类标准，可以将司法文书作出不同的分类1、按照制作主体的不同进行分类。可分为公安机关（含国家安全机关、海关缉私机关，下同）的侦查文书，检察机关的检察文书，人民法院的诉讼文书或裁判文书。以此类推还有公证文书、仲裁文书、律师实务文书和监狱文书。2法律文书的主要特点和分类2、按照文书的具体功能进行分类。可分为报告类文书、命令类文书、通知类文书、裁判类文书、诉状类文书、笔录类文书等。3、按照不同的制作方式为划分标准，可分为文字叙述式文书、填空式文书、笔录式文书、表格式文书。4、按照文书的行文体式为划分标准，可分为信函式文书、致送式文书、宣告式文书等。3法律文书的起源和沿革历程法律文书始于何代现在尚无通说。法律文书的最早文本，是1976年在陕西省岐山县出土的一件周代晚期名为“匜”的青铜器上所铸一篇铭文《匜铭》。1975年在湖北省云梦虎地出土的闻名于世的《云梦秦简》，其中《封诊式》是目前可考的最早的法律文书样式汇编。总地来看，我国古代法律文书特别是判词强调修辞优美，引经据典。宋代以来，随着案例的逐渐增多，对司法文书的实用性认识增强，说理要求增高，仍然继承典雅文风。3法律文书的起源和沿革历程从清末至民国时期，随着西方列强的入侵，我国立法和司法也开始借鉴西方的制度，在引入西方重要的法律原则和理念后，对司法文书运用证据和适用法律的理性和逻辑方面也开始强调。新中国成立以后的法律文书。自1978年以来，我国社会主义民主和法治得到长足的发展。公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等机构在《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》基础上，对各类公安文书、检察文书、诉讼文书、公证文书等作出了具体详