法律移植与法律输出：我们准备好了吗

!#$%%&&&’()(*’+,!本版编辑!刘卉电子信箱!#$%$&-.+/01+231+,传真’（!!）#$#%!&、&热线电话!（!!）#$#%!!#45()年*月+,日星期四网址!6#7%%&&&18+/01+93法理有什么用？作者!刘渠景博客地址!-../0’’&$1$2&3456768593我是法理出身!有时和部门法专业的朋友聊天!他们往往会有这样的疑问你们总爱讲一些大道理!但似乎与现实没什么关系!法理专业到底有什么用#每遇到这种情况!我都不知道如何回答$的确!法理专业似乎离现实很远$法院%检察系统每年招考!也都倾向于招部门法专业的考生$但我还是想说!法理专业很重要$这不仅因为我是法理出身!还源于我对法理与部门法专业关系的判断$在对以上观点作出解释之前!请允许我讲一个关于学习法理的小故事$这个故事出自犹太人口传律法经典&塔木德’米姆尔问他的朋友史耐依(你在法理学院学习!你能告诉我什么是犹太法典吗#)史耐依说(我可以先向你提个问题吗#如果有两个人从烟筒里掉下去!一个身上满是烟灰!另一个却很干净!谁会去洗澡#)(当然是那个身上脏的人*)(你错了!那个人看着身上干净的人暗想+我身上一定也是干净的,!而干净的那个人看到满是烟灰的人!就认为自己可能和他一样脏$所以!他要去洗澡$)(见鬼*)(我要问第二个问题!他们两个后来再次掉进烟筒!谁会去洗澡#)(这我就知道了!是那个干净的人$)(你又错了!身上干净的人在洗澡时发现自己并不脏!而那个脏的人则相反!他明白了那个干净的人为什么要去洗澡$因此!他跑去洗了$)(我再问你第三个问题!他们两个人第三次从烟筒里掉下来!谁会去洗澡#)(那还是那个弄脏了身子的人$)(不!你又错了!你见过两个人从同一个烟筒里掉下来!其中一个人干净!另一个人脏的事情吗#)一般认为!这个故事是教我们要独立思考!而在笔者看来!这个故事的意义还可以进一步引申!用来解释法理专业与部门法专业的关系$如果说(谁会去洗澡)这个具体问题是部门法专业应该研究的问题!那么对这个问题的起源与基础进行反思和研究则是法理专业的任务$(到底谁会去洗澡)这个问题本身虽然是个问题!而且对这个问题的研究也不是没有意义!但它毕竟是建立在一个虚假的前提之上的!是在设问者误导之下产生的$对于这个虚假的前提!研究具体问题的部门法不能察觉!不能跳出他人设计的路径$这个任务只有靠法理专业来完成$法理专业教我们对问题的起源与基础进行反思和质疑!使我们走出(洞穴)$在洞穴内思考!尽管也能获得意义!但只不过是小技艺$就像(谁会去洗澡)这个问题!分析起来似乎也很有意思!但当有人反问我们你见过两个人从同一个烟筒里掉下来!其中一个人干净!另一个人脏的事吗#这时!我们是不是感到先前的分析是多么的荒唐可笑呢#也许!最后那个问题永远没有人反问!那样我们就会永远活在对(谁会去洗澡)这个问题的研究所带来的意义与快乐之中!永远活在别人的设计与虚假之中$但当我们想到我们有可能会成为别人嘲笑的对象时!我们是怎样的心情呢#学学法理吧!它将告诉你外面的阳光是多么的灿烂$法律移植与法律输出：我们准备好了吗!刘叶深!世纪!中国法制现代化经历了一场艰难而痛苦的转型这种转型更多是以法律移植为表现形式这些来自域外的法律制度#法律文化是否真的融入了中国社会$是否真的成为中国人的行为准则$经过近#年发展!中国国力日强!%中国奇迹&#%北京共识&越来越被人们津津乐道作为毋庸置疑的经济大国!中国的法律文明是否能够为世界作出贡献$中国是否应该同时成为法律输出国$近日!中国法学会主办中国政法大学与中国法学会法律信息部承办的中国法学青年论坛第二期在中国政法大学昌平校区举行!会上老一辈法学家与青年学者共聚一堂!对上述问题进行了深入的探讨一$%&年鸦片战争以来!中国法律制度的变革经历了五个阶段!第一个阶段是清末以中体西用和基本改制为特征!试图经过旧瓶装新酒的方式!既敷衍各国列强!又阻碍冲击力!但道德方面依然维持原来的形态!这种保守主义的思路因甲午海战而告终第二个阶段是民国黄金十年!法典基本上完全照搬德国第三个阶段是以革命根据地时期以及’()(年以前时期!经济基础得到彻底改造!共同体关系解体!同时也造成了持续不断的政治动荡第四个阶段就是改革开放后的#年!以渐进式变革为基本特征!对外国法律采取了有选择的移植和混合继受!按照国际惯例逐步改组国内规范秩序第五个阶段自加入世贸组织起!特别是金融危机之后!活学活用!争取国家利益最大化!积极参与国际规则的制定上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授指出!在当前这个新的历史阶段!中国移植国外的法律制度!其意义与’年前大不相同!因为中国和世界都在发生巨变在新的历史条件下!中国也有能力去探索一条法律输出的道路首先!中国无论上层建筑和经济基础都发生了根本性的变化!符合理性的现代性权力在中国已经基本建立起来!这是中国处理复杂局面的根本保障其次!民主与法治的概念已经进入官方的话语体系!并逐渐反映在制度当中!不同利益之间的博弈越来越以法律为准绳第三!在世界范围内!儒家的理念与现代个人主义正在进行各种各样重新组合!使得非正式领域的发展有了更多的可能性当今世界形成了主要法系并存交错的格局!这与现代主权国家体制完全不同!这是前所未有的超国家状态世界各国都面临着艰难的选择’既要建立统一的法律共同体!又要接受法律多元体系!容纳各种差异季卫东认为!在这样的情况下!中国经验极其宝贵中国既有在现代化过程中被边缘化的经验!也有被侵略的经验(中国既有农民革命和解放战争的经验!也有资本主义和社会主义不同模式实验的经验(有君主制#总统制#议会内阁制以及人民代表大会制等不同的经验(有民主自治#区域自治#基层自治等等经验可以说!中国成为亚洲甚至世界的缩影!可以在不同方面与不同国家分别进行沟通!并且分享共感!可以在亚洲的多样性中构成稳定的最大公约数在这个意义上!中国实际上已经开始扮演亚洲领袖的角色!其法律文化的输出也就具有了可能性二当下!由于%普适性&与%全球性&话语的冲击!发展中国家的法制建设往往面临一种相当困难的处境’一方面需要反对不公正的域外秩序对本国制度演进产生的干扰!另一方面又要对各种法制文明资源保持开放!而不能以纯粹%自己的文化同一性&作为制度建设的唯一根据中国青年政治学院副教授王莉君在青年论坛上强调!发展中国家需要审慎对待#认真分析本国制度传统以及域外规范制度对解决自身问题所具有的意义!应当将面临的现实的问题作为法律发展的基本动力!充分体现制度发展的自主性在考虑法律移植问题时!陷入文化传统主义和拿来主义都是错误的应该看到!无论是引入域外新制度!还是坚守本土资源!都是为了解决当下的社会问题王莉君认为!公共领域中的不同观点之相互交涉#沟通论辩是非常必要的不经过特定国家社会主体之间的政治性对话!域外的法治经验并不具有在本国推行的正当性而且!学习他人并不意味着丧失自己!无论他人给我们提供了多少经验教训!都不可能取代我们自身的行动与实践一国法律发展的自主性正是在该国社会主体自身的行动与实践中凸显出来的值得注意的是!%全球化&是一个动态的过程在此过程中!对应全球化的地方重构策略可以在新的情形下寻找地方发展的机会!重建地方的主体性与生存发展策略!从而争取以一种%普遍性特殊化&的方式获得发展的时机不仅如此!一些来自%地方&的资源还可能通过%特殊性普遍化&而被接纳为全球共享资源!从而塑造并改变%全球规则&的面貌当下!尽管强势主体在全球互动过程中更容易推行自己的主张!但是!它却无法完全操控人类社会发展变化的全部历程在全球化过程中!处于不利地位的发展中国家也可以为人类社会的福祉作出巨大的贡献当其努力消除因各种外部因素和内部因素造成的贫困#污染#腐败#分配不公等社会问题时!发展中国家便具有了正当的发言权!其应当也能够在全球秩序#全球规则重塑中扮演积极的主体性角色对于我国而言!自身的真正需求以及与我们共享时空的他者的需求才是法制建设的基本根据由此根据出发!我国未来的法律必将沿着自主型的发展途径而展开#中国法学会$语境关乎案件的准确定性!聂长建任何法律规范总是针对特定的情境制定出来的!当我们对一件案件事实进行定性时!一定要考虑到案件事实的情境和法律规范所针对的情境是否一致!如果情境不一致!大小前提在概念名称上的一致并无意义当我们比较法律规范所针对的情境与案件事实的情境时!就是在关注语境问题!这对关乎案件事实的准确定性尤为重要语境包括语言使用者的身份#地位#职业#性别#年龄#心理#时间#空间#阅历#目的#信仰#爱好以及使用言语的场合#对象#前言后语#上下文#背景等现代语言哲学的研究表明!言语之意义和言语之语境密切相关!一个言词的实际意义总是随着其使用语境的变化而变化!一方面!语境限制了意义可能的解释域!另一方面又赋予了意义内涵的解释!不将一个词语放在语境中!想弄清它的含义是不可能的判断案件事实的语境不是孤立的!而是和法律规范所指向的语境相对照的!要有相当的生活阅历#经验积累#洞察力和知识面等要求!而不能单单凭文字表述作判断正如霍姆斯所言!%法律的生命不是逻辑而是经验&!逻辑本身与案件事实的定性没有关系德国道路交通法第七条所谓的车辆%在运行中&!以前的德国帝国法院采取狭义解释’只有当车辆借其马达动力正在移动之中!才被认定为%在运行中&!而现今德国联邦最高法院则认为’前述判断%不再能符合道路交通法第七条的意义及目的&!因为停驶的车辆在公路上造成的交通危险甚至大于行驶中的车辆!当一辆车撞上停止的车辆而发生意外事故!则不仅行驶中的车辆!停止的车辆也被视为在运行中!双方车辆拥有者均负损害赔偿义务!如此规定依据道路交通法之责任规定的意义及目的也是正当的%在运行中&的概念可以配合今日交通情况作不同的理解!在这种情况下!法官过分执着机械性运行的概念!就无法善尽其义务这种基于语境对案件事实的定性!正是我国当前司法实践中所面临的重大课题!它是破解机械司法的利器如’(%%年’’月%日野生动物保护法出台!第三十一条明确规定!对非法捕杀国家重点保护野生动物的追究刑事责任!野猪也列在保护动物之列该条法律规范针对的情境是’当时山区居民烧柴取火!导致野生动物生存环境的恶化!濒临灭绝!只有在这种情况下!我们才能说捕杀野猪是%非法捕杀国家重点保护野生动物&但是时过境迁!如今山民不砍柴了!野生动物的生存环境好了!有些昔日的野生动物不是像二三十年前那样濒临灭绝!而是泛滥成灾!甚至威胁到山民的生存和生命由于野生动物保护法并没有废除!法官仍按照该法对山民捕杀野猪的行为定罪处罚很显然!当今山民捕杀野猪的情境与’(%%年’’月%日野生动物保护法所针对的情境截然相反!语境已变!就要求法官对案件事实的定性改变我国野生动物保护法中的野生动物!指的是濒临灭绝需要予以保护的!而非泛滥成灾威胁人类生存的!不同的语境下%野生动物&的含义也是不同的根据语境!可以将%停驶的车辆&定性为%在运行中&(根据语境!也可以将捕杀野猪不定性为%非法捕杀国家重点保护野生动物&(语境是沟通抽象法律规范和具体案件事实的桥梁!语境是对案件事实定性首先考虑的问题#中南财经政法大学$重申刑法规范的明确性!游伟人权保障目的的实现!要求规范人们行为的法律尤其是刑法必须具有预测可能性!而只有明确的法律才能提供安全的价值如果刑法的条文不明确#不确定!那么!人们的权利#自由就会处于危不可测的高压之中!刑法的明确性与确定性明确性与确定性!在词义上是一对同义词!即都具有清楚确切之意!都强调规定犯罪的法律条文必须清晰可辨!使人们能够了解违法行为的确切内容!准确确定罪与非罪的界限!以保证法律没有明确的行为不会成为规范的对象然而!我们更倾向于强调它们之间的差异立法的确定性强调犯罪和刑罚要由法律表述!即%有规定&(此外!还要求法律内容必须明晰!易于把握!不至于使人无所适从明确性!应该是高于确定性的罪刑法定的要求意大利刑法学家帕多瓦尼认为!明确性是从内部限制犯罪构成的结构!借以约束刑法规范的立法形式(确定性则是从外部规定犯罪构成的范围!目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外因此!明确性强调在立法的过程中!立法者必须准确地规定