法律规则的理论来源(第二讲)05-11

法律规则的理论来源第二讲主讲人：张恒山一、法律规则来源问题的意义二、法律规则来源的诸种解说三、19世纪对自然法学的批判四、三人社会与法律规则的来源一、法律规则来源问题的范围及意义法律规则来源问题的范围包括：——法律规则的理论来源——法律规则的历史来源——法律规则的现实来源法律规则来源问题的意义关于法律规则来源的思考，包括着对法律的应受遵从性的解说。从法律规则来源方面提出的关于法的应受遵从性的解说就是法的来源的正义性的解说。二、法律规则来源的诸种解说——神源论——圣贤论——习惯论——强者论——契约论——法律来源的社会契约论基本思路：自然状态--相互独立、平等--自然的本能行事--相互冲突、相互争斗--理性的指引、认识自然法--为摆脱相互争斗--相互协议、订立契约、组成国家---国家制订法律、体现自然法---国家依法管理。对法律规则来源的诸种解说的评价：一、神源论的非现实性二、圣贤论、习惯论、强者论各自部分地符合事实，但不能解释人们为什么应当服从法律。契约论认为：由于法律是由相互协议而产生的，是基于每个人的同意而制订的，所以，每个人都应当服从法律、遵守法律。三、19世纪对自然法学的批判A、对自然状态的批判；B、对社会契约的批判；C、对理性的批判；D、对自然权利的批判；E、对自然法的批判，等。四、论三人社会与法律规则的来源法律规则最初来自于道德规则，说明道德规则的产生，就是从源头上说明了法律规则的产生。为了从理论上说明在契约的基础上形成一般道德规则，首先要明确三人社会模式、人的行为驱动和评价思维机制、人的七种涉他行为等基本概念。（一）三人社会模式这是指人类社会是三个以上的人组成的社会，当任何一人的行为影响到另一人时，至少有一个第三人作为旁观的第三方对该行为进行观察和评判。通常，第三方是除当事人以外的社会所有的其他人。第三方的评价是社会规则产生的源头。甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）（二）人们的行为驱动评价思维机制1、人们的认知思维机制（1）感性认知机制是人们通过看、听、嗅、尝、摸五种官能而直接获取对外界事物的认识和知识的思维机制和能力，这种知识主要为印象、知觉、感觉等。（2）理性认知机制（或称认知理性）是人的运用回忆、比较、分析、综合、归纳、演绎、辩证研究等方法对靠感官获得的知觉、感觉、印象等知识作去粗取精、去伪存真的深入思考，从而得到对复杂事物的在其现象、表象掩盖下的本质或本质性联系的知识的能力。2、人们的行为驱动和评价思维机制（1）感性行为驱动和评价思维机制A、自利心其驱动人的行为的特征是，当人从自身机体内部产生一种需要、或欲望、或冲动、或情感时，自利心要求人直接采取相应的行动对其加以满足，而不考虑与之冲突的他人的需要、欲望、冲动、情感的满足。B、良知（良心）是自然直接镌刻于人的内心中的、以恻隐心、爱心、悔过心为主要表现的为他人利益着想的本能。它直接驱使人为实现他人利益而采取行动。（2）理性的行为驱动和评价思维机制——行为理性这是一种经过预测、比较的思考之后、再决定选择某种行为的思维过程和思维能力。过程：欲望、冲动或要求---驱使某种行动之前---理性思考---运用己有的知识预测将采取的行动的有利后果、和可能导致的不利后果---比较该行为可能带来的利益和可能带来的损害的重轻大小---根据趋利避害的原则决定是否采取该行为。趋利避害的原则包括：——两利相权取其大——两害相权取其轻——利害相权避其害（三）、人们的七种涉他行为（包括不行为）：1、损他利己的行为；2、损他无利己的行为；3、损他亦损己的行为；4、不损他而利己的行为；5、利他、利己的行为；6、利他无利己的行为；7、利他而损己的行为（四）三人社会中道德规则形成在三人社会模式中，人们（主要是旁观者们）运用自利心、良知、理性三种思维评价机制对七种不同的涉他行为加以评价，在此基础上形成人类社会最基本的道德规则。这些基本的道德规则是法律规则的源头。甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）行为人受动人旁观者自利心：应当不应当不评判良心：不应当不评判不应当理性：不应当不应当不应当1、对损他而利己行为的评判旁观者的良心、理性对行为1（损他而利己的行为）的共同评价是“不应当”。——评价的表达方式：“损他利己行为是不应当的”——规则的表达方式：“不应当作损他利己行为”行为人受动人旁观者自利心：应当不应当不评判良心：不应当不评判不应当理性：不应当不应当不应当2、对损他无利己行为的评判行为人受动人旁观者自利心：不应当不应当不评判良心：不应当不应当不应当理性：不应当不应当不应当3、对损他亦损己行为的评判以上三表的第三栏表明，凡是损他行为，第三方的良心和理性的评价都是不应当。评价意见：“作损他行为是不应当的”规则表述：“不应当作损他行为”这一条规则，是人类社会所有的道德规则中的最原始、最基本规则。它也是法律规则的源头。行为人受动人旁观者自利心：应当不评判良心：正当应当（弱）理性：应当正当4、对利己不损他行为的评判旁观者良心：这是“应当的”（弱）旁观者理性：这是“正当的”——综合评判：“不损他利己行为是正当的”。——规则表述：“可以作不损他利己行为”。该规则为权利性规则。该规则的转换表述：——作不损他利己行为是权利——人有权做不损他利已行为由该规则引申的规则：——不得侵害（阻碍、妨害）不损他利己行为由此我们共有三条规则：第一，“不应当作损他行为”第二，“可以作不损他利己行为”第三，不得侵害（阻碍、妨害）不损他利己行为第一条为基本义务规则；第二条以满足第一条为前提，是基本权利规则；第三条是保护权利规则。行为人受动人旁观者自利心：应当应当应当良心：应当应当应当理性：应当应当应当5、对利他也利己行为的评判行为人受动人旁观者自利心：正当应当应当良心：应当正当应当理性：正当应当应当6、对利他无利己行为的评判行为人受动人旁观者自利心：不应当应当不评判良心：应当不评判不评判理性：不应当应当不评判7、对利他损己行为的评判（理论）行为人受动人旁观者自利心：不应当应当不评判良心：应当不评判应当（弱理性：不应当应当应当（弱7、对利他损己行为的评判（现实）——旁观者的良心和理性都评价：“做损己利他行为是应当的”。——但，这里的“应当”语势很弱，不是强烈要求，而是希望，倡导。——由此形成道德中的一类重要规则：倡导利他类的规则。此类道德规则通常不能进入法律。道德规则转化为法律规则的条件当人们感到某些规则是如此之重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则。具体说来，道德规则转化为法律规则的条件为：——为强迫人们遵守禁止损他的规则，在该规则后面加上了违反该规则则给以某种惩罚的约定；——由国家或类似的权威组织机构负责执行这种惩罚。谢谢主讲人：张恒山