海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究

「内容提要」作为替代性纠纷解决（ADR）机制组成部分的仲裁受到日益广泛的重视。作者注意到仲裁对解决两岸商事争议重要且特殊的作用，以各国仲裁立法实践及国际商事仲裁通行做法为参照，从仲裁协议、仲裁员与仲裁庭、仲裁程序、仲裁裁决的执行、两岸仲裁合作等方面对两岸商事仲裁法律制度的最新发展进行比较研究，对两岸商事仲裁制度存在的缺陷进行深入剖析，并提出研究性的改进建议，以期促进两岸仲裁制度的相互沟通及两岸仲裁合作。「关键词」两岸，商事仲裁，法律制度「正文」随着两岸经贸交往的扩大，妥善解决两岸商事争议问题引起了广泛重视。仲裁和诉讼都是解决商事争议的有效方式，由于仲裁具有诉讼不可比拟的优点，当事人往往愿意通过仲裁途径解决争议，而不愿诉诸诉讼。继祖国大陆颁布《仲裁法》，全面改革原有行政仲裁制度后，1998年6月，我国台湾地区也颁布了《仲裁法》，对原《商务仲裁条例》作了大幅修正。针对两岸仲裁制度的最新发展做一比较研究，对于完善两岸仲裁制度，保护当事人权益，进而促进两岸经贸交流具有积极的意义。一海峡两岸仲裁法律制度发展概述50年代起，大陆开始制定有关仲裁的行政规章[1]，并根据是否有涉外因素把仲裁区别为涉外仲裁与国内仲裁。涉外仲裁方面，以1956年中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会（现中国国际经济贸易仲裁委员会）及1959年中国海事仲裁委员会的组建为标志，大陆逐步按照国际通行做法建立、完善涉外仲裁制度。国内仲裁方面，到1992年，约有14个法律、82个行政法规和190个地方法规均涉及仲裁[2].与涉外仲裁不同，仲裁法实施前的国内仲裁仍然无须仲裁协议，国内仲裁机构可以根据地域管辖和级别管辖原则行使仲裁管辖权，当事人对仲裁内容不服的，可重新向人民法院起诉[3].因此，这种仲裁实则是行政仲裁。1994年8月31日，仲裁法的颁布表明大陆在建立符合国际标准的仲裁制度方面迈出了实质性步骤。该法有两个突出特点：（1）维持涉外仲裁与国内仲裁的二元立法体例；（2）仅调整争议事项中商事争议部分。此后，大陆还颁布了一系列相关的行政法规、规章以及司法解释。台湾商事仲裁制度肇始于60年代。1961年1月，台湾颁布了《商务仲裁条例》（下称《条例》）。70年代末起，随着外向型经济的发展，涉及“外国”仲裁裁决申请在台执行的案件逐渐增加，但1961年的《条例》却缺乏此类规范。为此当局在1982年6月对《条例》作了修正，增订承认与执行“外国”仲裁裁决等条文。1986年12月，为提高仲裁效率，当局对《条例》进行第二次修正，增订当事人得以书面约定仲裁判断可迳行强制执行，无须法院为执行裁定。随着各国仲裁制度的相互借鉴，尤其《联合国国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）大大推动了各国仲裁制度的趋同化进程，《条例》已经落后于时代潮流。此外，有关方面还认为，仲裁对解决两岸经贸争议的作用将不断加强，在大陆已经颁布仲裁法情况下，台湾应尽快完成《条例》的第三次修正，以利两岸经贸交流[4].基于此，台湾商务仲裁协会1993年后开始起草仲裁法草案。1998年6月24日，台湾颁布了仲裁法，并从同年12月24日起施行。与大陆仲裁法不同，该法不采“国内仲裁”与“涉外仲裁”的二元立法体例，而且把可仲裁事项从商事争议扩大到民诉法规定的所有“得为和解”事项。台湾仲裁法不仅广泛借鉴英、美、德、日等国仲裁制度，而且注重吸收《示范法》的先进立法经验，其立法思想和具体规范基本符合仲裁制度的最新发展趋势，尤其确立了效率优先的基本价值取向，既注重扩大当事人意思自治的范围与程度，又赋予仲裁庭较大的权力，把仲裁机制中权利与权力的平衡推向新的高度，保障并促进了仲裁程序的便捷进行。总体看，1998年台湾仲裁法是一项比较成功的立法成果。二仲裁协议仲裁协议是当事人双方经过协商，自愿将他们间可能发生或已经发生之争议提付第三者公断之意思表示。对于该意思表示内涵的法律界定，两岸仲裁法并无二致，但在仲裁协议的生效要件、效力及仲裁协议有效性的审查方面，则有所不同。1.仲裁协议的生效要件。在大陆，根据仲裁法第16、18条的规定，有效仲裁协议必须具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会三要件。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人在提交仲裁前可以达成补充协议。此前，该瑕疵仲裁协议的效力处于不定状态；不能达成补充协议的，仲裁协议归于无效。台湾仲裁法没有专门规定仲裁协议的生效要件，但鉴于该法第1条及第9条第4款的有关规定确认了临时仲裁（注：临时仲裁是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁，这种形式的仲裁目前仍为大多国家与地区所采用。），则根据临时仲裁的基本特征，当事人只要具有将可仲裁事项提付仲裁的意思表示，仲裁协议即属有效，但依该法第2条的规定，争议事项必须基于特定的法律关系及由该法律关系产生的争议。由此观之，台湾仲裁法对仲裁协议有效要件的规定较为宽松。2.有效仲裁协议的效力。有效仲裁协议对当事人、仲裁机构及法院都产生法律效力。根据大陆仲裁法第5、26条的规定，法院知悉存在有效仲裁协议时应主动排除司法管辖权，但根据台湾仲裁法第4条的规定，法院并不主动排除司法管辖权，而仅在被告提出申请才裁定停止诉讼程序。我们认为，依仲裁之基本价值判断，当事人既可通过合意赋予仲裁机构以管辖权，自亦可通过合意排除其管辖权，法院并无介入之必要。德、日民事诉讼法均规定，法院此时不主动排除自身管辖权，即仲裁协议本身并不构成法院驳回起诉的根据[5].此外，大陆仲裁法又将法院知悉存在仲裁协议分为两种情形，一是原告起诉时自觉作出披露，二是原告虽未作此披露，但法院受理起诉后被告作出披露，这种分立式规范从立法技术角度看也嫌繁琐。建议将来修订大陆仲裁法时，将第5、6条予以合并，规定：“一方当事人不遵守仲裁协议，另行提起诉讼，法院得依他方当事人申请，不予受理，或驳回起诉”。3.关于仲裁协议有效性的异议审查。对仲裁协议有效性的争议，大陆仲裁法第20条规定，当事人可申请仲裁委员会或法院作出裁定，一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。台湾仲裁法并无审查仲裁协议有效性的直接规定，但该法第30条第6款及40条第2款的规定，仲裁庭认为当事人提出的仲裁协议无效之主张无理由时，仍得进行仲裁程序，据此足以认定仲裁协议的有效性应由仲裁机构认定。三仲裁员与仲裁庭1.仲裁员的资格要求。许多国家，特别是英美法系国家认为仲裁协议是私人间的事，并不给仲裁员规定一个资格，而交由当事人自由约定[6].与此不同，两岸仲裁法对仲裁员的资格均作出详细规定，“这种立法模式在国际间尚属罕见”[7].在大陆，只有符合仲裁法第13条规定者，方可被聘为仲裁员，资格设定相当严格。实践表明，这在许多地方实际上是行不通的。此外，按照《重新组建仲裁机构方案》第3条第2项的规定，在职国家公务员以及实行国家公务员制度的机关工作人员如其符合仲裁法第13条的规定并不影响本职工作的，可受聘为仲裁员。我们认为，对仲裁员资格设定严格要求是大陆仲裁制度，特别涉外仲裁制度在某些规范尚付阙如，某些规范还存在缺失的情况下能够获得广泛赞誉的重要原因，换言之，大陆仲裁机制是以其运作主体的高素质弥补制度的缺陷。在台湾，具备仲裁法第6条规定的情形之一者，始能担任仲裁员，在此基础上当事人仍可约定仲裁员的资格[8]，但如有第7条规定的情形之一者，不得为仲裁员。从立法技术看，与大陆仲裁法仅正面规定仲裁员资格不同，台湾仲裁法从正反两面作出规定，更显严谨、明确；从规范内容看，台湾仲裁法既规定了仲裁员的法定资格，又允许当事人在此基础上再行约定，这样既避免陷入“商业仲裁最脆弱的地方”-因没有规定仲裁员资格而导致仲裁质量的可能失控[9]，又避免损害当事人的意志自治，这一立法更为可取。但两岸仲裁法在设定仲裁员资格方面都表现得相当慎重，似可表明两岸对仲裁持一种既肯定而又谨慎的态度。2.仲裁员与仲裁庭的权力。晚近立法实践表明，仲裁员与仲裁庭的权力呈逐渐扩大的趋势。一般说，此类权力涉及确定案件管辖权、仲裁程序决定权、仲裁程序性事项决定权、就争议做出裁决权等，但各国的具体规定不一。大陆仲裁法并未像许多国家仲裁法一样赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力，突出表现在：没有赋予特定情况下的仲裁程序确定权-这种权力甚至得到1996年英国仲裁法的确认[10]；没有赋予仲裁庭在当事人为消极行为时作出程序性命令的权力。而除了在仲裁员回避方面略嫌保守外，台湾仲裁法赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力，特别该法第30条规定，仲裁庭不受其认为无理由之下列主张影响，继续进行仲裁活动；仲裁协议不成立；仲裁程序不合法；仲裁协议与应判断之争议无关；仲裁人欠缺仲裁权限及根据该法第40条规定的可提出撤销仲裁之诉的9种事由[11]，这对于防止当事人阻挠仲裁，提高仲裁效率是必要的。此外，仲裁庭还有权采用其认为适当之仲裁程序、有权申请法院令证人出庭作证及给予调查证据方面的帮助等。可见，台湾仲裁法使当事人的权利与仲裁庭的权力同步扩大，有助于提高仲裁效率。3.仲裁员与仲裁庭的义务。为保证独立性与公正性，仲裁员与仲裁庭也要履行相应的义务。实践表明，此类义务一般涉及（1）独立、公正地审理案件；（2）披露有损仲裁员独立性的任何信息；（3）保守仲裁秘密，特别是仲裁过程中获得的商业秘密；（4）独立、公正地作出裁决，等等。此外，还要遵守当事人达成的任何合法之约定，在临时仲裁时更是如此。与台湾仲裁法相比，大陆仲裁法中的此类规范较为简约，主要表现在三方面：其一，与许多国家仲裁法普遍规定此类义务主要源于当事人的约定不同，大陆仲裁法中鲜有当事人设定仲裁员与仲裁庭应予遵循的义务规范。反观台湾仲裁法，却对此类义务的自由约定予以优先考虑，如该法第19、18条规定，仲裁庭应遵循当事人事先约定适用的仲裁程序及仲裁程序的开始时间。其二，大陆仲裁法对仲裁法实践普遍确认的某些义务尚未予以确认。如给予双方当事人以充分的陈述机会是1996年英国仲裁法[12]、《国际商会仲裁规则》[13]等仲裁实践普遍确认的义务，台湾仲裁法第23条也作出类似的规定，但大陆仲裁法，甚至较为成熟的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称《仲裁规则》）及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员行为规范》（下称《行为规范》）均未对该义务予以明确体认。其三，尽管某些义务均为两岸仲裁法所确认，但详尽、严谨程度及保障措施也不同。如两岸仲裁法都规定仲裁员负有保证其独立性的义务，对此，台湾仲裁法第15、16条分别规定了仲裁员信息披露义务及回避制度，特别第15条规定，仲裁人有民事诉讼法第32条所定法官应自行回避之同一原因者；仲裁人有与当事人间现有或曾有雇佣或代理关系者；仲裁人与当事人之代理人或重要证人间现有或曾有雇佣或代理关系者；有其他情形足使当事人认其有不能独立、公正执行职务之虞者，均负有向当事人披露的义务，由当事人决定其是否回避，仲裁员无权自己确定是否“可能影响公正仲裁”[14].这实际上比大陆仲裁法第34条规定的仲裁员回避制度更严格，立法上也更显周延。大陆仲裁法第34条并没有规定仲裁员须向当事人披露所有可能损害其独立性的信息，尽管《行为规范》要求涉外仲裁员应向仲裁委员会披露可能影响其公正仲裁的有关信息[15]，但非涉外仲裁员并无此项义务，从而形成法律漏洞。此外，在临时仲裁时，台湾仲裁员与仲裁庭还要履行任何当事人自由约定且为仲裁法所允许的义务。四仲裁程序仲裁程序是有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、代理人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称，一般包括仲裁申请和受理、仲裁审理和仲裁裁决等程序，下面仅对其中若干问题进行比较分析。（一）确定仲裁程序。在台湾，依仲裁法第19条规定，仲裁程序首先应由当事人自由约定，当事人未作约定时，则适用仲裁法的规定，仲裁法未规定者，仲裁庭可准用民诉法有关诉讼程序或采取其认为适当之仲裁程序。该规定体现了仲裁法对当事人意思自治的充分尊重，表明了仲裁程序的任意性特征，与仲裁的普遍实践是一致的，如《1996年英国仲裁法》第33条1款b项规定：“对特定的案件采用适当的程序”。与此相反，大陆仲裁法