知识产权法法律原则理论基础与具体构造(王太平)

1导论法治的形式要件之一是法制的统一性，其内涵之一是必须避免法律中的矛盾，1避免法律中的矛盾的主要途径就是使法律体系化。在法律实践上，德国民法典的体系完整性提高了其“法律的逻辑完整性和内涵经济性”，其中法律的内涵经济性使法律避免了其中“冗赘的重复”，2而法律的“逻辑完整性”则避免了法律中的矛盾。在理论研究方面，不管分属于哪个法学流派，“现代以来的诸多法学家几乎无一例外地表示了对法的体系的关注与重视”3。法的体系化之所以重要还在于，法的体系完整性还具有重要的功能和深刻的“法治”即“法的统治”的理念，确保法律的至高无上性，防止法官立法。德沃金苦心孤诣地要把法律原则纳入法律，其目的就是为了保证“法的统治”，防止法官立法。4而从法律实践来看，和语境中的语言具有不确定性（即语言在不同语境中具有不同含义）一样，如果不涉及具体的“环境”，某法律条文的含义可以说也是不确定的，只有放在特定的环境即法的体系中才能确定其含义，这大概就是法律解释需要进行体系解释或系统解释的重要原因。一句话，追求法的体系化既是法治的理想之一，同时也也是法治的形式前提。民法是现代社会法律的最为重要的组成部分。作为历史最为悠久的法律，体系化是民法的重要特征。体系化的民法为作为现代法治基础的市民社会的充分发展提供了必要的法制前提，对现代法治的发展做出了重要贡献。但是，自近代以来知识产权法获得长足发展之后，号称最为体系化的民法却开始处于一种非常尴尬的境地，其体系化也大有崩溃之势，民法体系化之崩溃对法治社会的影响是巨大的。今天，我国的民法学者虽然均承认知识产权为民事权利，但是对知识产权法却大多采取拒斥态度，传统民法学者大多并不研究知识产权法，而在民法典制订过程中，大多数传统民法学者也纷纷拒绝把知识产权法纳入民法典。其重要原因之一无疑是知识产权法与民法其他子部门法相比具有太多的个性，而这种所谓的个性实际上主要是指其不稳定性或非体系化。5但是对作为整体的民法的体系化来说，没有作为其子部门之一的知1张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第192页。2[德]茨威格特，克茨著：《比较法总论》，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，贵州人民出版社，1992年版，第270页。3李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社，2001年版，第204页。4参见林立：《法学方法论与德沃金》一书的论述（北京：中国政法大学出版社，2002年版。）5本文认为，在这里不稳定性与非体系化几乎是同义词，至少也是词义非常接近的词，因为一般而言，体系化的东西相对来说一般也比较稳定，虽然这种论调反过来并不能完全成立，但是对于知识产权法来说，其非体系化与其不稳定却似乎有着一定联系，知识产权法的非体系化使其难以具有稳定性，而其不稳定性却又使得知识产权法难以体系化。2识产权法的体系化，民法的体系化就是一句空话。即便仅就知识产权法本身来说，前述的体系化的优点无疑也同样是其所追求的，即追求体系化同样是知识产权法的目标与理想。从局部的知识产权法来说，知识产权法的体系化关乎知识产权法本身的成熟与完善，从民法甚至整个法律的整体来看，知识产权法的体系化则关乎民法的体系化甚至法治国家的建立。我国学者认为，法的体系在总体上至少应符合四个一般性要求即具有严谨的法律概念、法律中内含的概念、原则与规则之间以及法律文本与立法原意和法律解释之间应合乎逻辑结构、逻辑规则和逻辑规律、整体上的统一性和法律规范配置的合理性。6虽然这是对整体上的法的体系标准的论述，但是，无疑它对部门法的体系化也有一定的指导意义。也就是说，知识产权法的体系化至少也应该满足这里的四个要求，其中归纳出知识产权法的法律原则并使它与知识产权法的其他的法律基本概念、法律规则、法律文本等保持逻辑上的一致性便是研究知识产权法并使其体系化的重要任务之一。正由于知识产权法法律原则对知识产权法的体系化如此重要，而知识产权法的体系化又具有前述的如此的重要性，本文把知识产权法法律原则作为自己的博士论文选题。本文还认为，无论这种知识产权法法律原则仅仅是理论研究总结出来的，还是经理论研究总结出来并已为法律所吸收，反映在法律条文中，均不减低对知识产权法法律原则研究的意义。一、知识产权法法律原则及其意义知识产权法法律原则是法律原则的一种，研究知识产权法法律原则必须首先弄清法律原则是什么，它在某一法律中占有什么地位，发挥着什么功能。因此本文本部分分析法律原则的含义及其意义。（一）法律原则的含义法律原则由法律和原则二词组成，因此要确定法律原则的含义必须先简要地界定一下本文法律原则中的法律和原则的含义。关于法律不仅有关于法律是什么的各种争论，更有法律与法、法律制度等相近概念的区别等问题，为法律下一个完整的定义既不是本文的任务，更不是本文所能完成的了的任务，因为它本身就是一个宏大的法学论题。本文对法律所能交代的仅仅是本文是在什么意义上使用法律一词的，即主要把法律与法、法律制度等概念的关系说清楚。本文所用的法律一词的实际含义是指已经确定了的部门法律，它既不同于英文上的法律制度，也不同于抽象的法，即法的整体，还不同于我国传统所说的由有立法权的国家机关按照立法程序所制定的规范性文件。6李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社，2001年版，第205-208页。3这里的法律的含义与英文中也可当作组织来理解的法律制度（Legalinstitutions）的含义最为接近。英文上也可当作组织来理解的法律制度（Legalinstitutions）是指某个法律体系中已确立的、重要的组成部分，例如：婚姻制度、财产制度、继承制度和法院组织制度等，它既不同于抽象的法的整体的法，也不同于每个制度中的具体规定，其中每一制度都含有大量特殊的原则和规则，目的是说明个别事件如何和何时产生和终止、它的特征、作用、性质以及它在不同情况下产生的法律结果等。因此，有关财产制度的原则和规则规定了财产权利的种类；他们的内容；它们如何产生、转让、出押和收回，以及消灭等。7之所以说英文中也可当作组织来理解的法律制度与本文的法律的含义最为接近是因为它是作为整体的法的一部分，不同于整体的法，同时它又是这某一部分的全部，不同于具体的法律规则和原则。本文的法律与英文中可以当作组织来理解的制度的含义虽然接近但是却是不同的，其不同主要体现在本文的法律一般是法律中的某“一块”，既可以是法的整体，也可以是某一基本法律部门，还可以是法律部门下的子部门，只不过它是这某“一块”的全部。而英文中也可当作组织来理解的法律制度却是法律部门中的某些具体制度，是法律部门的组成部分。正由于本文有这样的法律的界定，因此本文的知识产权法也是实质意义上的，而不是形式意义上的包括《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》以及《中华人民共和国著作权法》等法在内的知识产权法，本文的知识产权法既包括这里的由立法机关所制定的知识产权法律，同时还包括由行政机关和司法机关所作出的具有规范性的法律文件，如知识产权行政立法、知识产权司法解释等等，甚至还包括知识产权法学理。当然，形式意义上的知识产权法律仍然是本文的知识产权法的最为重要的组成部分。“原则”一词在现代汉语中的意义是“说话或行事所依据的法则或标准。”8“原”，乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”7[英]戴维。M。沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第538页，法律制度。组织（Legalinstitutions）条。另外，英文中还有被我国学者翻译为法律制度的“Legalsystem”，本文作者认为，这一词翻译成法律体系可能更为恰当，因为该词条的解释是：“从理论上讲，该术语是指某主权者或权力行使者（这种权力是基本规范直接或间接赋予的）直接或间接地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区法律的总体。（[英]戴维。M。沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第545页，法律制度(Legalsystem)条。）当然在英文中还有被我国学者翻译为法的“Law”一词，《牛津法律大辞典》对该词的解释是：“首先，‘aLaw’及其复数形式‘Laws’和‘theLaw’之间的区别在于前者分别表示一个或数个特定的、具体的法律命令，而后者则具有更一般的和抽象的含义。因此，每一件具体的法律都可称之为‘aLaw’。而‘theLaw’一词则用于较为广泛、较为一般的场合，有时用来表示已确定了的部门法律，例如：侵权行为法[theLawoftorts]；有时则用来表示特定的法律制度，例如：英格兰[theLawofEngland]。在某些情况下，‘thelaw’还意味着或包括了代表法律并且执行法律的机构和人：法庭与监狱，法官，律师，司法职员和警察。（[英]戴维。M。沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第517页，法[Law]条。）8《现代汉语词典》。4为规则之意。我国学者徐国栋先生推断说“原则”一词并非我国古代汉语词汇，“原则”一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词，形成“根本规则”的含义。在拉丁文中“原则”的对应词是“Principium”有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。9有了法律和原则的意义的界定我们就可以得出法律原则的概念，根据以上概括我们可以把法律原则看成是可以作为法律的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。例如《布莱克法律辞典》就认为：法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”10《牛津法律大辞典》认为，法律原则（PrinciplesofLaw）是许多法律推理所依赖的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。普通法制度中的法律原则是法庭在大量的具体判决基础上归纳发展起来的，或是法学研究者总结拟定的。法律原则可能遭到反对或者互相矛盾，在这种情况下，法律原则之间的冲突可以依靠更一般的原则或较高的理想和道德标准来解决。11本文对我国学者经常谈论的法律原则或法律基本原则的一以贯之不以为然，不能一以贯之的不一定不是法律的原则或基本原则，关键是构成某项法律的法律原则或基本原则的诸多规则本身是否能够构成一个完成的系统或体系并成为某一法律制度的基础，如能则属于法律的原则或基本原则，否则则不属于法律的原则或基本原则。为了加深对法律原则的理解，我们还必须把法律原则和与其相似的概念区别开。与法律原则相似的概念有法律规则、法律政策、法学原理等概念。下面我们一一比较它们与法律原则的区别。法律原则与法律规则。法律原则与法律规则大概是最为接近的两个概念。之所以说它们最为接近是因为它们均为法律的三要素之一，同时均能够作为判决依据。不过虽然有这些接近之处，但它们毕竟是不同的概念，还有着以下的区别：其一、二者的具体性不同。法律规则是关于某些事项的法律规定的陈述，通常比原则更加详细和具体。当然，某项陈述是学说还是原则，或者是规则，不同的人常持有不同的意见，规则可以由成文法规定，也可以由普通法规定。规则有时用来指构成一个法律体系的法律规定的整体。12而法律原则是法律推理所依赖的前提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。因此，一般认为，法律9徐国栋《民法基本原则解释》，北京：中国政法大学出版社，19年版，第７页。10Black’sLawDictionary,WestPublishingCo.1983,P1074，转引自张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第74页。11[英]戴维。M。沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第717页，法律原则条。12[英]戴维。M。沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日