硕士论文-加害给付法律问题研究

华东政法大学硕士学位论文加害给付法律问题研究姓名：李婧申请学位级别：硕士专业：民商法指导教师：李锡鹤20080420加害给付法律问题研究作者：李婧学位授予单位：华东政法大学相似文献(10条)1.学位论文刘剑楠论加害给付2008加害给付问题起源于德国，在德国民法、日本民法及我国台湾地区民法中已经进行过比较深入的探讨，只是大陆学者对之不太热衷，所作研究甚少。本文力图对此问题作以较广泛的介绍，并试探性的对之予以分析研究。因此，从整体上而言，本论文由四部分构成，首先从加害给付的概念进行阐述，力图从中分析加害给付的构成要件及其特征；其次是纵观国内外历史概况，分析有关加害给付的各种学说；再次是研究国外针对加害给付如何从理论到实践进行改善的；最后是针对我国的现实法律状况，研究如何完善和解决加害给付。作者这样构建本文的原因在于：其一，加害给付理论源起复杂。在德国，积极侵害债权是从判例导入法典，日本与我国台湾地区又分别将其进行“本地化”移植，我国大陆加害给付理论又由上发展而来。其二，加害给付理论的产生，某种意义上讲，是对传统民法理论体系的一种“违反”，即契约法兼有固有利益的保护功能，对于这种“违反”的合理化寻求，更多的是从加害给付理论的源起与发展中发现。具体到本文的内容，本文的第一章是加害给付的概述，加害给付起源于德国，受其影响后的日本、我国的台湾地区、英美法国家及我国的大陆都有关于加害给付的规定；作者从中总结加害给付的特征及其构成要件。本文的第二章讲述在古罗马时期，随着诉的发展，违约之诉与侵权之诉逐步分离，成为独立诉因。这种分离为盖尤斯的《法学阶梯》所确认。然而，违约行为与侵权行为的划分并非绝对，当违法行为同时符合违约与侵权之构成要件时，便产生了法学理论上著名的长期论争的问题--责任竞合。关于责任竞合，学者大致持三种学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。本文的第三章，从两大法系的角度剖析加害给付的法律救济，以及我国台湾地区较为完善的加害给付法律救济理论，从中为完善我国加害给付提供借鉴。本文的第四章立足于我国的现行法律，实事求是地分析了我国现行合同法以及债法体系下解决加害给付责任的缺陷，从而提出合同法应该主张违约精神损害赔偿。文章经进一步讨论认为，加害给付所造成的精神损害也应于一定范围为内予以赔偿。这也本文的创新点之所在。最后，本文对整篇文章的要旨部分做了归纳总结，算是文章的结论。2.学位论文管玲玲论加害给付2006加害给付源自德国的积极侵害债权，其提出的初衷在于弥补法律上的漏洞，加强对债权人的保护，并将传统的固有利益受侵权法保护、履行利益受合同法保护的方式予以改革，使侵权法向合同法位移，将固有利益纳入到合同法的保护范围。我国的加害给付在借鉴积极侵害债权制度上并没有予以完善，依《合同法》第122条所规定之责任竞合模式并不能对受害人予以充分救济。本文在比较研究的基础上，对我国的加害给付进行了论述，并提出了要对该违约形态的处理方式进行改善。本文除引言和结语外分为四个部分。第一部分加害给付的渊源及其发展研究该部分陈述了积极侵害债权提出时的立法背景，该理论的价值、影响以及该制度在德国新债法中的命运。加害给付源于德国积极侵害债权，其产生的原因是德国对违约形态的二分法，使得法律产生漏洞，对于现实中出现的因其他违约形态导致债权人利益受损时得不到保护，基于此，积极侵害债权成为德国两分法下的垃圾箱，但随着对该理论的完善，在新债法中其不仅被成文化、制度化，而且更被提升为一个更高位阶的法律原则，不再成为弥补法律漏洞的‘‘垃圾箱”。之后陈述了我国台湾地区对积极侵害债权的继受和发展，并对台湾地区的不完全给付与德国积极侵害债权做了一下比较。第二部分中国大陆加害给付理论与制度研究该部分指出了我国的加害给付并不同于德国的积极侵害债权，属其下为概念。积极侵害债权的补漏功能在我国不发挥作用，这是因为我国对违约形态的划分不同于德国，其兼容生很强。我国学者对我国《合同法》是否规定了加害给付、对加害给付本身的定义存在分歧。笔者对不同意见做了比较，并在此基础上提出了自己关于加害给付定义的观点。在比较德国的积极侵害债权和我国台湾地区的不完全给付的分类及构成要件的基础上，论述了我国加害给付的分类及构成要件，在我国加害给付的构成要件中又对各部分做了详细论述。第三部分加害给付的法律效果加害给付作为一种违约行为同样也适用违约行为的法律效果，包括解除合同、支付违约金、损害赔偿，但因其同时又是一种侵权行为，所以又有不同之处，表现在损害赔偿方面不应受可预见性规则的限制。同时论述了加害给付造成受害人精神损害时，应允许其在选择违约责任时一并主张，这样一来才能对受害人予以完全保护。第四部分加害给付与责任竞合该部分论述了加害给付与产品责任的关系及违约责任与侵权责任的不同之处，介绍了责任竞合的三种理论并进行了评价，重点论述了我国《合同法》在关于加害给付的处理上所采取的责任竞合模式，此模式并不能对受害人给以完全保护，提出了采用请求权规范竞合的模式，兼借鉴德国对债权人的保护，指出了我国在加害给付情形下对受害人的救济方式应予以完善。3.学位论文陈明芳加害给付研究2008我国传统理论学说以及《合同法》对加害给付采用的是请求权竞合救济方式。这种没有对加害给付的利益受损状态进行区分而一刀切的请求权竞合方式，会使债权人的利益不能得到完整的赔偿，而一个公平而合理的制度设计应该是使受害人的损失得到完全的赔偿，以恢复到其受违约或侵权前的无损状态。因此，单纯的请求权竞合理论的救济模式己然明显不能使债权人的损害得到完全的赔偿，存在着明显的缺陷。因而，有必要对加害给付的概念、构成要件、分类等等进行再分析，并且结合请求权竞合与请求权聚合的理论进行探讨，从而得出：(1)在履行利益和固有利益都受到损害的情况下，采用请求权聚合的方式来救济，这无论在制度层面还是技术层面或立法层面都已经不存在障碍；(2)在仅有固有利益受到损害的情况下，才有请求权的竞合的适用。亦即加害给付救济的方式应该根据不同的利益受损状态分别采用请求权聚合和请求权竞合的方式进行救济，这样才能够使债权人的损失得以完全回复。本文除导言外分四章。第一章：加害给付理论的历史沿革。介绍了德国的积极侵害债权理论的起源及其提出的意义和我国台湾地区的不完全给付理论，以及英美法系国家有关加害给付的判例。并分析了加害给付在我国大陆民法中的有关规定。第二章：加害给付的构成要件。主要比较了加害给付的概念，并对其进行了分类以加深对其概念的理解，从而得出加害给付的四个构成要件：(1)债务人已为给付；(2)违反给付义务或附随义务(不符合债的本旨)；(3)侵害债权人固有利益和(4)可归责于债务人。第三章：加害给付的法律效果。本部分内容是本文的重心所在，主要针对其救济方式进行深入的探讨和分析，其中结合了请求权竞合和请求权聚合的理论，分析了我国现有的有关加害给付的救济方式存在的不足，提出了笔者的观点：认为在履行利益和固有利益同时受到损害时采用请求权聚合能够完全赔偿债权人的损失；在仅有固有利益受到损害时才有请求权竞合的适用。第四章：主要是针对加害给付与产品责任以及附保护第三人作用之契约做了分析，指出了加害给付与二者的关系。4.学位论文刘传山论加害给付2004第一章加害给付理论的提出与发展;第二章加害给付的构成要件;第三章加害给付的法律后果;第四章加害给付而导致的责任竞合的处理;从这四章论述加害给付。文中以1999年通过的《合同法》第122条明确规定因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。为例，笔者认为该条明确规定了加害给付并将加害给付作为违约的一种形态，但我国的加害给付既不同于德国的积极侵害债权，也有别于台湾的不完全给付，关于加害给付的构成要件、法律后果及因加害给付而导致的责任竞合仍不甚明确，仍有对此加以探讨的必要，本文拟对此问题加以探讨。5.期刊论文李正东论加害给付-广西右江民族师专学报2001,14(2)加害给付是指未能按债的本旨进行给付,并且这种给付还造成了债的不履行以外的损害.加害给付有两个特征、三个构成要件.中国可以借鉴外国立法的成功之处,使加害给付制度成为一种辅助性的制度,消除违约责任形态的缺限,充分保障债权人的利益.6.学位论文陈乐榕加害给付制度研究2008加害给付制度源于德国法上的积极侵害债权理论，经日本、我国台湾地区的演变和发展，形成了所谓的“不完全给付”乃至本文所要讨论的“加害给付”。但无论关于“加害给付”的理论发展到何种程度，对于一个事实，我们可以加以肯定--加害给付是一种债的不履行形态，它势必造成债权人履行利益和固有利益的同时受损，导致违约责任和侵权责任的竞合。恰恰是这种责任的竞合，造成了各国民法理论对于加害给付性质的认定，以及通过何种诉求寻求救济，乃至如何诉求等问题产生了较大的分歧，其中又数固有利益所包含的精神损害问题最为典型。由此，如何通过对加害给付的性质认定，寻求施以救济的途径，以期使受损的利益(无论履行利益还是固有利益)都能得到全面、有效的救济，成为本文进行探讨的思路来源，同时也成就了本文花大力气试图在立法层面上将合同的契约性救济扩大到精神损害领域，在司法层面上纠正对《合同法》122条规定之“竞合”产生的误区，最终实现对我国加害给付制度和理论予以完善的必要性。文章的正文分为三章：文章中，导言部分对加害给付的来源和理论演变进行了介绍，同时通过介绍我国现行立法对加害给付的救济情况，从而引出我国目前的加害给付制度在理论上对精神损害赔偿救济不力，同时在司法实践过程中对“竞合”的理解存在误区两大问题。本文的第一章，详尽地介绍了加害给付制度的来源与发展，同时对加害给付的概念、特征和构成要件作出了详细的阐述。第二章，本人首先明确了加害给付的性质--既是一种违约行为，同时又发生了侵权行为，造成违约责任和侵权责任的竞合。在这个基础上，本人对侵权责任和违约责任进行了全方位的比较，尤其通过对这两种责任在责任的成立基础、责任构成要件和归责原则、举证责任、赔偿范围、诉讼管辖等方面的不同所进行的分析，揭示了加害给付情形之所以特殊的原因，同时也为阐述本人观点--我国现行加害给付制度对精神损害的救济不力和现行司法实践中对《合同法》122条之“竞合”理论的理解存在误区两大问题打下伏笔。紧接着，本人通过比较法的研究，对现行加害给付制度的立法和理论选择进行了全面展示。在这一部分中，本人通过阐述各国在竞合理论方面的立法与理论选择，对“法条竞合说”、“请求权竞合说”、“请求权规范竞合说”的内容予以介绍，试图揭示当今民法体系对加害给付情形的性质认定和救济方式。本章的第三部分中，本人介绍了大陆法系的代表国家(法国、德国)及英美法系代表国家(英国)在加害给付情形下的理论选择。同时，我国现行民事法律、法规虽还未正式启用“加害给付”这个概念，但事实上在《合同法》122条等条文中已经初步体现了加害给付制度的内核，因此本人也在此部分中一并列举，并做简要评述。最后，根据本人对我国现行加害给付理论和救济途径的理解，做出了评价。第三章，是本文最为重要的章节。在本章中，本人的主要任务是通过对上文中所进行的各国法律的研究，和对我国现行加害给付制度所进行的分析，做出旨在对我国目前加害给付制度予以完善的探讨。此章分为三个部分，在对我国加害给付制度的现状进行阐述之后，本人对我国现行加害给付制度提出了两个意见，第一，扩大违约责任的救济范围，通过肯定精神损害的契约性救济，试图给加害给付中经常导致的精神损害后果以公正的救济。在具体论证过程中，通过论证逐一推翻现行理论中反对给于精神损害以契约性救济的主要理由，用以支持本人希望“肯定精神损害赔偿的契约性救济”的观点。当然，也承认须对此救济途径做必要的限制，而非一概、不加区别地运用，由此提出了本文的重要观点——在目的性合同和可预见精神损害的合同中，对精神损害施以违约赔偿。第二，从辨析“竞合”与“聚合”两个概念的本质区别着手，正确理解《合同法》第122条的含义，并阐述适用该条文的具体做法。“竞合”和“聚合”的根