第7章建设监理咨询法规

第七章建设监理咨询法规7.1建设工程监理概述7.2建设工程监理的一般范围7.3建设工程监理的组织和实施7.4建设工程各阶段的监理7.1建设工程监理概述7.1.1建设工程监理的概念1、建设工程监理法规是指调整工程建设监理活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。2、广义的工程建设监理法规不仅包括国家制定颁布的所有有关工程建设监理方面的法律规范，还应包括其他法规中涉及工程建设监理的规定。3、建设工程监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件，有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同对工程建设实施的监督管理。监理的对象不是工程本身，而是建设活动中有关单位的行为及其权利、义务的履行状况。4、为维护国家利益及社会公共利益，建设行政主管部门及其所授权机构对工程建设中的计划、规划、用地、环保、消防、安全、招投标、工程施工质量、验收、维修及建设活动主体资质认定和审查、成果质量检测和验证等整个过程和各个环节进行全面的监督管理。这些监督管理是以法律法规的形式予以规定的，它是政府的行政管理行为，不以建设活动主体自己的意志为转移，因此，此种监督管理的当事人不是平等的，他们的关系是执行规定和服从规定的关系，属于纵向管理的范畴，不属工程建设监理的范围。7.1.2工程建设监理法规的立法现状«建筑法»中有关监理的规定，是我国监理法规中唯一由全国人大常务委员会通过的法律。国务院颁发的«建设工程质量管理条例»中，对工程监理的范围和责任也做了相应规定。其他由建设部及国务院相关部委制定的部门规章和规范性文件有：1、«工程建设监理单位资质管理试行办法»（1992年）2、«关于开展建设监理试点工作的若干意见»（1988年）3、«关于进一步开展建设监理工作的通知»（1992年）4、«工程建设监理规定»（1995年）5、«关于印发工程建设监理合同示范文本的通知»（1995年）等。7.1.3工程建设监理资质管理工程建设监理只能由依法取得监理资格证书，具有法人资格的监理公司、监理事务所或兼承监理业务的工程设计、科学研究及工程建设咨询等专业化单位实施，没有依法取得相应监理资格的单位是无权实施监理的。至于具体由哪一个监理单位实施监理，则由业主（甲方）根据招投标来进行选择，并与之签订“工程建设监理合同”进行委托授权。7.1.3建设工程监理的性质独立公正性：监理工程师和社会监理组织在法律地位、人际关系、业务关系、经济关系上必须是独立的；其与业主是平等的合同约定关系；其为处于业主、承包商范围之外的第三方。科学性：必须具有发展与施工中存在的技术和管理问题的能力，能提供高水平的专业服务。服务性：为工程建设提供技术咨询和服务。7.2建设工程监理的一般范围7.2.1强制监理的范围«建筑法»规定：实行强制监理的建设工程范围由国务院规定。«建设工程质量管理条例»规定，现阶段我国必须实行工程建设监理的工程项目范围为：7.2.1强制监理的范围1、国家重点建设工程；2、大中型公用事业工程；3、成片开发建设的住宅小区工程；4、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；5、国家规定必须实行监理的其他工程。7.2.2建设工程监理的依据1.政策：经济发展战略、产业发展规划、固定资产投资计划2.国家或部门制定颁布的法律、法规、规章3.国家现行的技术规范、技术标准、规程和工程质量验评标准4.经审批的建设文件，设计文件和设计图纸5.依法订立的各类工程合同文件等7.2.3工程建设监理当事人之间的法律关系业主与监理单位的关系1）业主与监理单位的关系是委托和被委托的关系。这种关系通过以下两个文件予以明确。2）一是在业主与承包商签订的合同文件中，详细规定了被委托的监理工程师的权利和职责，其中包括监理工程师对业主的约束权利和监理工程师独立公正的执行合同条件的权利。3）另一个文件是业主与监理单位签订的监理合同。这份文件主要对监理人员的数量、素质、服务范围、服务时间、服务费用以及其他有关监理人员生活方面的安排进行了详细的规定，同时，在监理服务协议中对监理工程师的权利也予以明确。4）在监理协议中明确监理工程师的权利应与施工合同中所赋予监理工程师的权利保持一致。5）在监理合同中一般还要明确，业主有权向监理单位提出更换不称职的监理人员或解除监理合同。这是业主对监理人员的制约。6）但是这种制约不应影响监理工程师按照合同条件独立、公正地行使监理的权利，包括监理工程师的决定对业主有约束力的权利。7）业主不能认为监理工程师是他所委托的雇员而去干预监理工程。业主与承包商的关系1）业主与承包商实质上是雇佣与被雇佣的关系，他们是合同中的两个主体。2）业主采用招、投标的手段选择承包商，业主与承包商签订的施工合同构成了合同双方相互关系的法律依据。3）承包商按照合同条件的规定，对合同范围内的工程进行设计、施工直至竣工，并修补其任何缺陷。4）业主也要按照合同文件履行自己的职责。监理单位与承包商的关系监理与承包商都受聘于业主，他们之间既没有任何合同，也没有任何协议。他们之间的关系在业主与承包商签订的合同条件中可以明确地体现出来。2）按照合同规定，监理与承包商之间是监理和被监理的关系。3）在涉及或关系到工程的任何事项上，无论这些事项在合同中写明与否，承包商都要严格遵守和执行监理的指示，并且承包商也只能从监理处取得指示。4）承包商完成的任何工作都必须达到监理满意的程度。承包商必须接受监理的监督和管理。5）监理对承包商的任何监督和管理都必须符合法律（包括合同文件）和实际情况。如果承包商认为监理的决定不能接受，他有权提出仲裁，通过法律手段进行解决。这是法律上对承包商的保护。6）监理在处理与承包商的关系上另一个值得注意的问题是监理不能与承包商有任何经济关系，包括监理单位不能与承包单位及提供设备制造和材料供应的单位发生隶属关系，也不得是这些单位的合伙经营者。7）监理单位和监理工程师均不能经营承包施工或材料销售业务，也不得在施工单位、设备制造和材料供应的单位任职，监理工程师更不能接受承包商的礼物。这是监理工作的一个原则性问题。7.2.4政府对建设工程的监督管理特征：1.强制性：被管理者必须接受。2.全面性：全社会所有的工程项目都必须接受政府的监督。3.宏观性：是保护全社会的利益。7.3建设工程监理的组织和实施7.3.1监理单位的权利1、质量管理方面（六个方面）①对现场材料及设备有检查和控制的权力。对于工程需要的各种材料和设备，运到现场后监理工程师有随时检查的权力，同时对于材料及设备的制造过程也有权进行检查。经过检查后不合格的材料和设备监理工程师不仅有权拒收，同时还有权指令承包商将这些材料、设备运出现场。对于合格的材料和设备，监理工程师有权监督承包商的存放条件，并且没有监理工程师的批准，承包商不得将其运出现场。②对承包商施工的监督权力。监理工程师有权对承包商的施工过程进行监督，一旦发现承包商的施工有不符合规范之处，监理工程师有权指令承包商进行改正或停工。③对已完的工程有确认或拒收的权力。任何已完成的工程，监理工程师要根据合同标准进行验收，对于达到标准的已完工程，监理工程师予以确认，对于未达到标准的已完工程，监理工程师有权拒收。被监理工程师拒收的工程，承包商应按照监理工程师的指示进行修补或返工，直到监理工程师认为已达到标准为止。④对工程采取紧急补救的权力。无论在工程施工期间，还是在缺陷责任期内，如果工程或其任何部分本身，或在工程中或在工程的任何部分发生与之有关的任何事故、故障或其他事件，如果监理工程师认为进行相应补救或其他工作是工程安全的紧急需要，则监理工程师有权采取紧急措施。如承包商无能力或不愿立即进行这类工作时，则业主有权在监理工程师认为必要时，雇佣他人从事该项工作。如果监理工程师认为根据合同，承包商应自费完成此项工作，则此项费用应由承包商支付。⑤有要求解雇承包商雇员的权力。对于承包商的任何人员，包括承包商的代表，如果监理工程师认为其在履行职责中不能胜任或出现玩忽职守的行为。则监理工程师有权要求承包商予以解雇或撤换。⑥批准分包商的权力。如果承包商要把工程的一部分分包出去，他必须向监理工程师提出申请报告，未经监理工程师批准的分包商不能进入工地进行施工。2、进度管理方面①审批承包商的进度计划。承包商的施工进度计划必须经过监理工程师的批准。监理工程师除了有审批承包商进度计划的权力之外，当监理工程师认为工程的实际进度与由他批准的计划进度不符时，有权要求承包商修订进度计划。②发布停工、复工令的权力。不管是由于业主的原因，或者由于恶劣的气候，或者由于承包商自身的过失导致需要停工时，监理工程师有权发布停工令。没有监理工程师的停工指令，无论什么原因，承包商都不能随便停工。当监理工程师认为施工条件已达到合同要求时，可以发出复工令。对于已被停工的工程，没有监理工程师的复工指令，承包商不能自行复工。③控制施工进度的权力。在承包商没有任何理由要求延长工期的情况下，如果监理工程师认为工程或其任何区段在任何时候的施工进度不符合竣工期限（包括已批准的延期时间）的要求，则有权要求承包商采取必要的步骤，加快工程进度，承包商无权要求为采取这些步骤支付附加费用。3、财务管理方面①有确定变更价格的权力。对任何因为工作性质、工程数量、施工时间的变更而发出的变更指令，监理工程师有权根据合同条件和实际情况确定工程变更中的费率或价格。②批准使用暂定金额和计日工的权力。监理工程师认为必要时，可以发出指示，规定在计日工的基础上实施任何变更工作，暂定金额也需按监理工程师的指示才能全部或部分地使用。未经监理工程师的同意，承包商不得进行暂定金额项目的工作和使用计日工。③批准承包商的付款。对承包商完成的项目和合同中规定的其他款项，如动用预付款、费用索赔款、迟付款利息等，均需由监理工程师签发证书，业主据此向承包商付款。4、合同管理方面①颁发移交证书与缺陷责任证书。当工程全部或部分区段竣工检查后，由监理工程师颁发移交证书。当全部工程缺陷维护期满，承包商也已按照合同条件修补了缺陷工程和完成了合同中规定的全部义务时，则由监理工程师颁发缺陷责任证书。②批准工程延期和费用索赔。如果由于承包商自身以外的原因导致工期的延长和不属于承包商应当承担的风险和责任而造成承包商费用的增加，监理工程师可批准工程延期和由此而增加的实际费用。③发布工程变更令。合同中任何部分或项目的变更，包括其性质、数量、时间的变更，必须经监理工程师批准，由监理工程师发出变更指令。没有监理工程师发出的变更指令，承包商不能对合同中任何部分进行任何修改。④解释合同中有关文件。构成合同的文件应被认为是互动说明的，当文件中出现歧义或含糊时，则由监理工程师对此作出解释或校正，并向承包商发布有关解释或校正的指示。6、法规的规定的其他权利根据我国《工程建设监理合同》示范文本的规定，监理单位享有如下权利：1）在业主委托的工程范围内，监理单位应有以下监理权①选择工程总设计单位和施工总承包单位的建议权；②选择工程分包设计单位和施工分包单位的确定权与否定权；③对工程建设有关事项，包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向业主提出建议的建议权；④对工程结构设计和其他专业设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，自主向设计单位提出建议，并向业主提出书面报告；如果由于拟提出的建议会提高工程造价，或延长工期，应当事先取得业主的同意。发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，有权报告建设单位，由其要求设计单位改正；⑤对工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，自主向承包商提出建议，并向业主提出书面报告；如果由于拟提出的建议会提高工程造价，或延长工期，应当事先取得业主的同意；⑥对与工程建设有关的协作单位进行组织协调的主持权，重要协调事项应当事先向业主报告；⑦报经业主同意后，发布开工令、停工令、复工令；⑧工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求及国家质量标准的材料、设备，有权通知承包商停止使用；不符合规范和质量标准的工序、分项分部工程和不安全的施