第一章 法与法律

第一章法与法律什么是法（法律）？*法的定义的必要性及其方法学科研究的首要基础在于对其研究对象的明确。赞恩：几乎所有具有普通常识的人都明白“法律”这个词的含义，但要对这一术语作出明确的定义时，就连最博学的法理学家都会感到茫然。詹姆斯：事实上，尽管对法的定义曾有过许多争论，但至今对法并没有一个一致的定义，主要原因是实际应用中，从来不需要知道法的定义是什么。但是，从哲学的角度而言，获得某种清晰明确的理论概念，并进而形成相关的范畴、体系，是学科研究的必由之路。法学研究离不开法之定义：首先，基础范畴；其次，理论体系；再次，分析工具。科塞：概念既非真理亦非谬误；它只有贴切与不贴切、明确与含糊、有用与没有用处的区别。概念只是用以描述现实的某些相关的方面，并进而“构成所研究的事物的定义（规定性）的工具”。定义，从理论上讲，是指在某类事物和它类事物之间划定界限或做区分。从方法论上说，定义是一个概念化的理论抽象过程。从定义获得的途径而言，主要是两种方法：一是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”；二是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”。第一节法与法律的含义一、法的词源（一）中国古体为“灋”的含义据史学，中国古代的“法”统称为“刑”。“法”则在春秋战国时期使用。许慎：“法，刑也。平之如水，从水；豸，所以触不直者去之，从去。”“律”字的出现，据传为商鞅相秦、改法为律之时。段玉裁：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”《唐律疏议》：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”（二）西方“LEX”具体立法“JUS”具有正义、公平等抽象意义的法西语同时包含着法、公平、正义或者权利含义，或者与公平正义的含义相关定义，从理论上讲，是指在某类事物和它类事物之间划定界限或做区分。从方法论上说，定义是一个概念化的理论抽象过程。从定义获得的途径而言，主要是两种方法：一是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”；二是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”。二、法的定义与形态（一）法的基本定义首先，角度问题：应然，还是实然？其次，立场问题：国家，还是社会？基本表述：法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称，以及包含相应社会行为规范的规范性文件。1、法是人类的社会行为规范人类、行为、社会2、法是特定社会行为规范的总称具体、抽象3、法被用指特定的规范性法律文件。公司法、婚姻法4、国家制定认可以、权利义务为主要内容、国家强制力保障实施（二）法的表现形态1、制度法汉莫拉比法典2、观念法（1）应然的法（2）认识的法3、现实法观念法索福克勒斯在他的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone）中讲了这样一个故事：流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位，率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。两军交战时两兄弟自相残杀而死，他们的舅父克端翁被长老们推为新国王。克端翁王指责波吕涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿烧个精光，想要喝他族人的血，使剩下的人成为奴隶。这家伙，我已向全体市民宣布，不许人埋葬，也不许人哀悼,比他的尸体暴露，给鸟和狗吞食，让大家看见他被作践得血肉模糊！这就是我的魄力！”“谁要是违反禁令，谁就会在大街上被群众用石头砸死。”这时候，有一位美丽的少女——波吕涅刻斯的妹妹安提戈涅，勇敢地站出来埋葬了她的哥哥，并因此而获罪而死。安提戈涅：“我敢！为什么不敢？你说的话也能算是法律吗？宙斯从来没有向我们宣布过这样的法律，正义之神也没有制定过这样的法令让人们遵守，一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗？它不是今天和昨天才出现的，而是永久的！我不会因为害伯别人而违背天条，我不愿意在神的面前受到惩罚。我知道我会死的，我遭遇这命运并不感到痛苦，但是，如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬，我才会痛苦，痛苦到到极点！”三、法与法律的区别1、法律的广狭义2、规范性法律文件与非规范性法律文件第二节法的基本属性*所谓法的本质，是指法这一特殊社会现象的深层的、稳定的内部联系，是法存在的基础和发展变化的推动力量。（内在）所谓法的特征，是指法这一特殊社会现象区别于其他事物的征象和标志。（外在）一、法的特殊规范性与其他社会规范一致，只是更显著1、规范性（1）指引(2)评价2、概括性（1）一类人一类事（2）反复适用3、可预测性守法安全新劳动合同法实施专家称会有“第九年解雇现象”按照《劳动合同法》，连续工作满10年的老员工，要签订无固定期限劳动合同，单位不得拒绝。因此，不少未满10年的员工，仍担心会在“第九年”丢饭碗。据悉，去年底，新法实施前，已有一些企业不再与这类“临界”员工续约。老板们既是怕签无固定期限合同会“丧失用人自主权”，同时也是盘算过“炒人成本”：按照以前法律，合同到期终止，不与员工续约，企业无须补偿。因此，对于超过10年的老员工，若去年12月31日前合同“到期终止”，不续约不用支付补偿；但跨过1月1日后，老员工有权签“无固定期限合同”，此后就只能“解除”合同(而非“终止”)，要按过去10年乃至更长的工龄支付补偿。于是，一些企业赶“末班车”炒老员工。按照新法，劳动合同“到期终止”也要补偿，但补偿是从今年1月1日算起的；而合同“解除”的补偿，则仍按其连续工作的年限计算，即今年以前的年限也要补偿。在广州某电子厂工作了8年的陈先生，月薪2000元，今年底合同将到期，若到时不续约，企业只需补偿约2000元；如果续约，那么他就跨入第10年，有权签无固定期限合同，到时企业再“解除”，就要支付近两万元的补偿！差别巨大。陈先生担心企业会来一波“第九年解雇潮”。二、国家意志性1、国家制定2、国家认可三、明确公开性1、明确2、公开（1）事前性（2）公众性女子遭遇家庭冷暴力结婚十年仍是处女孙红与丈夫陈亮(化名)是一对“北漂”夫妇。1999年，孙红追随陈亮来到北京，这一对经历两年恋爱的情侣终于修成正果，成为夫妻。“这十年来，除了那张结婚证，我什么都没有。十年婚姻，我还是处女。他毁了我做一个真正的女人、一个幸福母亲的权利。”新婚之夜，洪先生对她非常冷淡，理由是“平房，墙壁不隔音，无法过正常的夫妻生活。”从那时到现在，他俩一直没有完整的夫妻生活，王女士说她有时候主动，但遭到丈夫的拒绝：“别碰老子……”，王女士称，结婚十年的自己至今仍是处女。王女士说，结婚这10年间，两人有4年在一个房间住，后来，她不得不在另外一个房间摆一张小床。这件事被他们的邻居发觉后非常惊讶，王女士只好这样解释说，因为是夏天天太热，两人才分床住。王女士把这件事告诉丈夫，洪先生让她不要听邻居的。当王女士说自己想要一个孩子时，洪先生居然说自己不想跟王女士有孩子，因为王女士“是白痴、弱智”，她只能生出“小白痴”。结婚10年来，洪先生从没有带王女士回过一次内蒙老家，每年春节都是洪先生一个人回家，致使王女士至今没见过自己的公婆。2008年5月1日，洪先生父母来京，他居然将王女士撵到外面住了半个月。虽然两人已经交往了10多年，但对洪家来说，王女士只是个局外人。我国《婚姻法》中规定，因实施家庭暴力导致夫妻离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。根据我国《婚姻法司法解释》第一条，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。“根据我国的司法解释，家庭暴力被限定为一种作为的方式。以不作为形式，如言辞侮辱、拒绝同居、经济控制等伤害家庭成员的精神暴力行为不构成家庭暴力。因此，孙红所遭遇的长期而严重的精神折磨在我国很难被认定为家庭暴力拒绝同居行为实际上是一种精神折磨，如果将它认定为性暴力是有难度的。因为性暴力是指作为的性行为，而拒绝同居行为是不作为的”。陕西横山被抢新娘回家案件定性难倒专家2006年12月17日，是横山县新娘马某和郑某结婚的日子，这天上午10时许，当迎亲队伍行至横山县林苑村附近时，新娘乘坐的彩车忽然被4辆小车围住，十几名手持大刀、钢管的年轻男子冲下小车，砸烂彩车车窗玻璃，并用刀划伤一名迎亲人员后，将新娘马某抢走。此后，榆林市和横山县公安局组成四十余人的专案组，迅速展开调查。几天后，警方在延安安塞县偏僻农村找到了抢人者崔某，并在同一地点将新娘马某找到。但新娘马某先向警方供述，自己在结婚前夜曾与此前就认识并有一定感情基础的崔某通过电话，还告诉了崔某自己结婚的具体时间、迎亲车队出行路线等，让崔某在半路上把自己抢走。但当马某离开公安局回家后，却向外透露，自己结婚前夜虽然与崔某通过电话，但并没有让崔某来抢她，结婚时她也不知道崔某要来抢她，在被抢之后，她是被崔某及其同伙挟持，此前之所以向警方“撒谎”，是因为崔某曾威胁她。寻衅滋事罪以暴力干涉他人婚姻自由罪绑架罪四、国家强制性1、潜在隐性存在2、现实的显性存在五、法的普遍约束性1、应然角度2、实然角度第三节法的本质一、法的意志主体1、统治阶级意志2、人民意志（1）阶级结构（2）人民地位（3）国家本质（4）宪法规定二、法是规范化的国家意志1、国家意志是法的表现形式2、规范化的国家意志3、国家意志体现（1）国家制定认可（2）国家名义（3）国家强制力三、法最终决定于社会的物质生活条件地理环境、人口状况、生产力发展水平其他关于法的本质的学说神意说托马斯阿奎那认为：神的智慧是一切法律的渊源。上帝是万物的创造者，又是智慧的化身。神的智慧本身具有法律性质。理性说古罗马思想家西塞罗指出：法是最高的理性；理性在人类智慧中稳定而充分发展之时，就是法律。五大法学家之一的盖尤斯更明确的说：在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性，就是万国适用的法。主权命令说英国思想家托马斯霍布斯说：国法对每一个臣民来讲，是那些由国家通过口头、文字或其他足以表示意志的方式下达给他的规则，离开主权权利的命令，便不可能有是与非、正义与非正义意志说法国思想家让卢梭指出：法律是人民自己的意志。人民服从法律就是服从自己的意志自由说德国哲学家康德认为：法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。黑格尔指出：任何定在，只要是自由意志的定在，就是法；法就是作为理念的自由事物性质说法国学者孟德斯鸠认为：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。“事物的性质”就是法的精神民族精神说德国历史法学派学说，其创立人卡尔冯萨维尼指出：法是民族的精神、民族特性和民族共同意识的体现。利益说德国法学家鲁道夫冯耶林强调法的目的，认为：法是以强制作为保障的社会目的的体系。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，横看成岭侧成峰，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象事物的本质问题在哲学上又恰恰是最难说清楚的。罗素就认为，虽然“本质”概念作为“自从亚里士多德以后直迄近代的各哲学家的一个核心部分”，但“本质”压根儿只是“一种糊涂不堪的概念”，“是头脑混乱的一种举动，是根本不可能精确的”。“本质”就是一个事物之所以为该事物的属性。如，你的“本质”就是“你的本性所规定的你之为你”那些属性，如果你丧失了那些属性就不成为你自己了；并且不仅一个个体事物有本质，而且每种品类也有本质。一个个体事物或品类的定义就应包括它的本质。作业1、有思想家说：“立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。”对于这句话，下列理解哪些是错误的?A．法律归根到底是由客观的物质生活条件决定的B．立法者在立法过程中只是被动地描述法律，不应有所创造c．立法者的工作往往就是把现实存在的社会关系及其社会规范上升为国家法律D．法律是客观规律的真实体现，不掺杂任何主观性、意志性因素在内2、下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（2002年司考真题）A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家