第七章 涉外债权的法律适用

国际私法第七章涉外债权的法律适用第一节概述一、合同准据法（applicablelawofacontract）的概念（一）合同准据法的概念（涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。（二）解决涉外合同的法律适用的方法：1、“分割论”与“单一论（统一论）(unityofcontract)”2、“主观论”与“客观论”：（三）历史上关于如何确定合同的准据法大致经历了以下三个主要阶段：1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。（从法则区别说产生后一直持续到19世纪上半叶）2、以意思自治原则为主，强调当事人主观意向决定合同准据法的阶段。意思自治说自杜摩兰于16世纪提出后一直到1856年意大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。3、以properlaw（自体法）为代表的用更灵活的冲突规范制定合同准据法的阶段。第二节确定合同准据法的原则一、意思自治原则（Principleofpartyautonomy）意思自治原则是指合同当事人自主选择某一国的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和部分问题的法律适用问题。（一）意思自治原则的起源和实践早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯（DomitusUlpianus)就对公法和私法作了区分，在私法领域，对当事人而言，“协议即法律”。这便是后人称之为“私法自治”原则的最早形态。意思自治原则是私法自治原则在国际私法中的体现。意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。自从1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各国立法中也逐步得到采用，我国在1985年也采纳了这一原则。（二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式1、书面的法律选择和口头法律选择2、明示的法律选择和默示的法律选择明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议；默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定的合同当事人关于法律选择的意向。当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（partyautonomy），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。（三）当事人协议选择法律的时间和范围1、当事人协议选择法律的时间（1）合同缔结后再选择准据法；（2）合同缔结后变更准据法；我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我国司法实践中是承认当事人在争议发生后、甚至在法院受理案件后作出法律选择的，不过当事人必须在开庭审理前作出选择。2、当事人协议选择法律的范围当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是实体法。3、当事人法律选择的效力多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择的法律确定。4、当事人选择的法律的适用范围当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均持宽松态度。我国虽无明文立法，但在司法实践中大多也允许当事人就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。（四）意思自治原则的限制问题1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。这种限制已为世界上各国所公认。2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法律。这是许多大陆法系国家立法和实践中对意思自治原则的另一限制方法。但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作出选择时动机是“善意”的，合同当事人可以选择与合同没有客观联系的法律。根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同的任何一国的法律。此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特殊合同的法律适用中作出了限制：（1）雇佣合同。（2）消费合同。（3）保险合同。（4）有关不动产的合同。案例分析A国的布莱克先生1999年5月与我国东北某石油共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。布莱克称：“本人19岁，人的行为能力适用当事人的属人法，按A国的法律属无行为能力人，因而原订合同无效。”问题：1、布莱克签订合同的行为能力应如何认定？2、合同中约定的准据法是否有效？案例分析原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中，双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找到买主之后，向委托人B要求得到取得按协议应付的佣金，但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且佣金额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律，违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意思自治原则选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。审理此案的法官霍雷认为，当事人选择香港法为准据法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰法关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法的选择无效，应适用昆士兰法。问题：1、何为善意的”意思自治“？2、澳大利亚法官为什么要否定当事人对香港法的选择？二、最密切联系原则(Theoryofmostsignificantrelationship)（一）最密切联系原则的产生与发展在英国，20世纪50－60年代，法院才在司法实践中引进“最密切联系”原则作为推定当事人“默示的法律选择”的补充或辅助的方法。在美国，美国法院在司法实践中广泛地采用“当事人意思自治”原则是从20世纪50年代以后开始的。但几乎是在同时，美国法院也开始在司法实践中采用“最密切联系原则”。在法国，一直到20世纪60年代后，法国法院才开始转向“最密切联系”原则。在其他国家如挪威、瑞典、丹麦等国家也逐步采用了”最密切联系“原则。我国《民法通则》第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。对于依最密切联系原则来选择合同准据法，有的学者主张完全排除“意思自治原则”；而有的学者则主张“最密切联系原则”应是意思自治原则的补充方法。（二）特征性履行原则（theDoctrineofCharacteristicObligation/Performance）特征性履行原则的内容是在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质来确定合同的法律适用。而合同的特征性履行又是指能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。对特征性履行方法的规定主要有两种方式：第一种是在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征性履行说分别确定各种合同应适用的法律。第二种是在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，而以特征性履行方法确定最密切联系地。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。（三）合同要素分析说该学说主张在分析何为合同的与合同有“最密切联系”时，应通过对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析，才能在具体案件中确定以“弹性法律推定”方法为指导的“最密切联系”原则。认为应对合同要素的“量的分析”部分与“质的分析”部分进行分析得出与合同有最密切联系的国家：1、量的分析；（第一步）（1）确定有关的具体合同的基本要素总量；如合同谈判地、合同履行地、合同订立地、合同标的物所在地、合同当事人住所地、合同当事人的国籍等等。（2）分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。a、相对多数的合同要素集中于一个国家，而其他合同要素则分散于其他国家；b、合同要素相对均衡地分处于两个或两个以上的国家。在这种情况下，就可能还得要进行质的分析。2、质的分析（1）一般分析。即对合同诸要素进行一般性的、抽象性的分析。根据合同基本要素的不同地位，可以把它们划分为三类：a、地位较弱的合同要素。这些要素通常对确定合同的最密切联系地没有什么重要意义。如合同使用的文字和合同所约定的支付价金的货币。b、地位较强的合同要素。此种合同要素对于确定“与合同有最密切联系国家”的连结点是比较关键的。如合同中的法院选择条款。c、地位变化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱势的要素的要素。需要运用下面的特殊分析来分析了。（2）特殊分析指针对具体涉外合同的不同种类和合同争议的不同性质、特点，对合同要素进行的具体分析。a、对于不同种类的涉外合同，同一种类合同要素的地位可能是不同的；b、对于具有不同性质、特点的合同争议，同一种类合同要素的地位也可能是不同的。运用量的分析和质的分析来综合分析与合同的最密切联系的所在国家。奥廷诉奥廷案原告A（妻子）与被告B（丈夫）于1917年在英国结婚，并且在英国共同生活14年，其间养育两个孩子。1931年，被告抛弃妻儿，只身前往美国，并在墨西哥取得离婚判决，而后与另外一个女子结婚。1933年，原告从英国来到美国纽约，并在纽约与被告达成别居协议。双方在协议中约定，被告每月给原告50英镑，以维持原告和其孩子的生活，妻子（原告）则不得基于丈夫的离婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。原告随后回到英国，并在英国继续养育孩子。但被告却没有依约定支付生活费。为此，1934年，原告向英国法院提出别居之诉，理由是被告通奸。1938年，英国法院裁决被告向原告给付生活费。但是，因为被告不在英国，所以英国法院的此项裁决未能奏效，原告于是在1947年向美国纽约州法院提起诉讼，请求按双方1933年的别居协议取得被告应给付的款项。被告辩称，原告在英国提起诉讼已使1933年的协议失效。从而结束了原告按照该协议享有得到抚养费的权利。纽约地方法院认为，合同当事人未选择法律，应适用合同缔结地法，别居协议在纽约订立，所以应适用纽约州法。而依纽约州法，原告在英国提起诉讼，获得临时给付的裁决，已取得和否定了原告与被告1933年订立的别居协议。因此，该法院支持了被告的辩护，驳回原告的诉讼。原告不服，提起上诉。受理上诉的法院维持了原判，原告继续上诉至纽约州上诉法院。1954年纽约上诉法院在审理此案中，法官福尔德主张适用与案件有最密切联系的法律，而不是合同的缔结地法。该案显然与英国有真正重要的联系，如订立别居协议的当事人是英国公民，他们在英国结婚并生育子女，在英国共同生活达14年之久，等等。而纽约州与该案唯一的联系是别居协议在此订立。此因素纯属偶然。纽约上诉法院最终依据最密切联系原则以英国法作为准据法审理此案。依英国法律，诉讼当事人之间的别居协议决定了一个英国丈夫和父亲的主要责任，不因妻子的诉讼而自动失效。被告（丈夫）应向被抛弃的继续在英国的妻子和子女提供抚养费。纽约上诉法院依据英国法推翻了原审法院的裁决，支持了原告的请求。问题：1、什么是“最密切联系原则”？它与“缔结地说”、“履行地说”的区别是什么？2、通过对本案的学习，你认为最密切联系原则的最大利弊是什么？3、该案中法官为什么认为英国是最密切联系地？三、我国有关合同法律使用的规定1、意思自治原则适用范围的限制（1）合同当事