第七章金融担保法律制度

第七章金融担保法律制度一、金融担保法律制度概述二、保证三、抵押四、质押五、留置与定金【导入案例】某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，贷款期限为2009年1月5日——2010年7月5日，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。保证合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款，保证人代为偿还。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担清偿责任。问：乡财政所是否应承担清偿责任？为什么？第一节金融担保法律制度概述一、金融担保的概念和特征（一）概念是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信用来督促债务人履行债务、保障债权人权利实现的制度。（二）特征1、从属性（附属性）担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。2、补充性担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为前提。3、保障性即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保权利人权利的实现，这是担保的最根本的特征。二、我国担保法的立法情况我国关于担保的法律，主要有民法通则、担保法、物权法。三、担保的适用范围和种类（一）担保的适用范围即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障这些经济活动的的顺利进行。根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同，一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租赁合同、建设工程施工合同等。（二）担保的方式可以分为人的担保和物的担保；也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。（一）担保合同的效力担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面1、符合合同法规定的合同生效的条件；如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等2、所担保的主合同有效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋的合同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订的合同、非法的储蓄合同等。上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则担保合同也不合法。（二）担保合同的无效1、担保合同无效的情形：有以下四种：（1）所担保的主合同无效；如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同）、买卖文物的合同等。（2）担保人不符合法律规定的条件；如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财产的合法权利人、保证人为国家机关等。（3）担保物是法律禁止作为担保的财产；如法律禁止流通的财产：枪支、文物、珍稀动植物等。（4）其他情形。如：国有企业没有经过批准，将企业财产用于担保；董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的——但如果是董事长以公司名义提供担保的，可以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除外。2、担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效：①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；如：担保人以保管（租赁、借用等）的他人财产进行担保。②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。如：企业内部的职能部门提供的担保；国家机关作为保证人，等。（2）主合同无效而导致担保合同无效：如果主合同无效，则担保合同必然无效。①担保人无过错，则不承担民事责任。如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集资。②担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。第二节保证一、保证概述（一）保证的概念是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证属于“人的担保”，是以担保人的全部财产作为合同履行的担保。保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人（被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己寻找，但必须经债权人同意。（二）保证人1、保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。2、不得作为保证人的单位（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）共同保证1、含义是指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关系提供担保。2、保证责任的类型保证人之间既可以是承担连带保证责任，也可以是按份保证责任，具体根据保证合同的约定。如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连带保证责任。（为什么？）案例1：2007年7月19日，甲公司与乙技术开发中心为A公司向某银行借款300万元提供担保，签署了《借款担保合同》。后A公司未按期归还借款本息，银行于2008年8月20日对A公司和甲公司提起诉讼，要求判令A公司偿还银行借款人民币300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。法院做出了判决。甲公司依此判决代A公司向银行还清了借款本息。随后，甲公司要求乙按每家50%的比例共同承担保证责任。乙技术开发中心辩称：其系非盈利性的事业单位，不具有担保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。经查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的事业单位，实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技术服务等筹集的资金。问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？分析：关于保证人的主体资格，《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。对此，《担保法解释》作了补充，第16条：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与《担保法》第9条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有担保主体资格。二、保证合同和保证方式（一）保证合同的形式应当采取书面形式，具体有以下几种：1、单独订立的保证合同；2、主合同中的保证条款；3、保证人的保证承诺；第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。4、以保证人的名义签章。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（二）保证合同的内容保证合同应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。（三）保证方式1、一般保证（1）概念是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承担责任。（2）一般保证的确定①根据保证合同的约定即在合同中直接规定保证人承担“一般保证责任”②根据法律规定确定即如果当事人在保证合同中约定：“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”，则属于一般保证。（3）保证人的“先诉抗辩权”一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。——这就是保证人的“先诉抗辩权”。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。2、连带责任保证（1）概念：是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没有时间方面的先后顺序之分。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2）连带责任保证的确定①根据合同的约定：保证合同中明确约定为“连带责任保证”。②根据法律规定：保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明时，为连带责任保证。（四）保证人的抗辩权即保证人根据法律规定或者合同约定享有的拒绝承担保证责任的权利。如保证期间已经届满；保证合同无效、且保证人无过错。三、保证责任和保证期间（一）保证责任的范围1、根据保证合同的约定；2、根据法律的规定。如果保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（二）保证期间1、根据保证合同的约定；2、根据法律的规定：（1）保证期间为6个月；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）保证期间为2年。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（三）保证责任的免除1、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务；2、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容，并且加重了保证人的责任；3、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效的。四、保证人的追偿权保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追偿。案例2：2010年8月12日，某实业公司向农业银行借款7万元，借款期限从2010年8月13日至2011年8月13日。某农机公司作为担保单位，在担保协议上签字。该担保协议书第8条约定：“借款到期日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。”实业公司于2011年10月和12月两次向以农行偿还贷款2万元。2011年12月底，实业公司电话告知农行，准备用货物抵偿尚欠的贷款，农行答复表示同意。但至2012年1月上旬，农行口头告知实业公司，要将公司尚欠的贷款转给担保人。因农机公司法定代表人暂不在单位，农行向农机公司表示待春节后再协商还贷问题。但到2012年2月上旬，农行未与实业公司和农机公司商量，即直接从农机公司存款中扣划54217．20元。问：1、本案保证方式是一般保证还是连带责任保证，为什么？2、农行的做法是否正确，为什么？分析：1、农机公司承担一般保证责任。根据《担保法》的规定，如果当事人在保证合同中明确约定了保证方式的，按照约定，如果没有约定或约定不明的，则按照连带责任保证承担保证责任。2、不正确。本案中，农行在实业公司未能按期偿还贷款的情况下，应该首先要求实业公司清偿债务。从案情介绍可知，实业公司尚有偿债能力，并主动向农行提出要以货物抵偿所欠贷款。因此本案并不具备《担保法》第17条第3款所规定的保证人不得行使先诉抗辩权的情形，在这种情况下，农行径直扣划农机公司的存款，显然有悖于法律的规定，应该认定这种行为是侵犯农机公司存款所有权的行为。第三节抵押担保即用特定的财产担保债权，这种担保，与质押担保、留置担保共同构成了“物的担保”，债权人对担保物享有的权利，称为“担保物权”。例：王某为解决其经营的印刷厂的资金不足问题，于2009年10月18日同刘某订立借款合同一份，约定刘某借给王某50万元，无利息，期限自2009年10月18日至2010年10月18日，王某以其所有的房屋一栋（价值60万元）作担保（仍由王某继续居住）。同时约定，在债务履期届满刘某未受清偿时，该房屋归刘某所有。合同签订当日双方向房产部门办理登记后，刘某即将50万元转至王