第三讲法律价值论

法律价值论第一节法律价值概述关于法律价值，人们通常在以下三种方式上来使用法律价值的概念：第一种使用方式是用法律价值来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长的那些值得期冀、希求的或美好的东西。比如秩序、安全、自由、正义等，它们构成了法律制度实施所追求的理想和目的。因此，我们可以把其称为法律的“目的价值”。第二种使用方式是用法律价值来指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。比如法律的明确性、稳定性、连续性、公开性、不矛盾等。它们与法律的目的价值不同，并它们并不是法律所追求的社会目的和社会理想，而仅仅是指法律在形式上应当具备的和值得肯定的“好品质”。这种意义上的法律价值被称之为法律的“形式价值”。第三种使用方式是用法律价值来指称法律所包含的价值评价标准。具体是指法律上对各种事物进行价值判断时所应遵循的准则。①生产力的标准：是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国综合国力的提高，是否有利于人们生活的改善。②人道主义标准：是否有利于人的解放和人的全面自由发展。③现实主义原则：要求对一切法律现象进行价值评价必须从社会现实出发，而不能脱离现实。④历史主义原则：要求我们对历史上出现过的各种法律现象进行价值评价时，必须持有一种历史主义的态度，即站在历史发生的“当时”，用历史的眼光来看历史，而不能站在“现在”，用现实的眼光来评判历史。第二节法律的自由价值一、自由释义自由西文字意指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。在罗马法中，自由的定义是“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由”。在中国古代文献中，自由两字很少连用，但中文的自表示自己或本人，由有从事之意，因此自由两字连在一起含义有“自主从事某事”之意。（一）哲学上的自由哲学上的自由反映的是人与必然之间的关系，自由的含义是对必然的认识和支配。这里的必然指的是客观规律，客观规律是不依赖于人的意志而存在的客观必然性。（二）政治学和社会学上的自由政治学和社会学上的自由反映的是人与社会的关系，即人与他人或者组织之间的关系。此种意义上的自由含义是免受他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己行为的状态。（三）法学上的自由法学上的自由反映的是人的行为与法律的关系，法学上的自由的含义是：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。也就是说，在法律上，自由首先意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为，同时，这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式一致。18世纪法国著名思想家孟德斯鸠说到：自由并不是愿意做什么就做什么，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫他不应该做的事情”。“自由就是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。”当主体的自由被法律作为一种权利而确认后，就意味着：一方面，任何人和机构都不能强迫权利主体去做法律不强制他做的事，也不能禁止权利主体去做法律允许他做的事；另一方面，权利主体只能在法律界定的范围内做他想做的事情。在法律上，自由与权利是意义比较接近的概念。广义上的自由与权利是基本等同的概念。在绝大多数场合中，权利都意味着选择的自由，因此，在典型的意义上，可以说权利即自由，授予权利即意味着权利人可以在法律允许的范围内自主地按照自己的自由意志行事。狭义上的自由仅仅是权利的一种特定类型。在此意义上，自由是种概念，权利是属概念，两者是部分与整体的关系。这种狭义上的自由就是法律上直接以自由指称的那些权利，如人身自由、言论自由、结社自由、出版自由、通信自由和宗教自由等等。这些权利之所以被直接以自由命名，是因为它们具有更明显的选择性。法律上的自由的存在形态有两种：一种是消极自由；一种是积极自由。所谓消极自由，是指主体不受外在压制和束缚的状态，其表述方式是“免于…的自由”，其突出特点是以不受社会的干预为实现自由的条件；所谓积极自由，是指主体具有依自己的独立意志行事的能力，其表述方式是“从事…的自由”，其突出特点是以社会的干预为实现自由的条件。二、法律对自由的保障在立法上，自由的保护主要表现在两个方面：（一）确立自由原则。17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出系统的以个人主义为特征的自由学说。近现代资本主义国家建立之后，自由原则被规定为一项基本的法律原则。比如：《美国宪法修正案》第5条规定：未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。法国第五共和国《宪法》第2条规定：共和国的格言是：自由、平等、博爱。在私法领域，财产自由与契约自由作为个人自由的重要内容，被赋予至上地位。19世纪的资产阶级民法将契约自由规定为民法的三大原则之一，与绝对所有权原则、过失责任原则相提并论。自由原则在法律上的确立，为行为自由的实现提供了基本的保障。二是规定法律上的自由权利。要真正从法律上保护人们的自由，除了明确规定自由原则外，还必须在具体的法律制度、法律规范中体现和规定自由的内容，并且设定相应的控诉制度和公正审判制度。其中，最重要的一步就是将人们各项合理的自由要求上升为法律上的自由权，使其成为受到国家保护的法定的自由权利。自由权是指法律所规定的、人们能够按照自己的意志独立作出一定行为或不作出一定行为或者免受他人约束、干预的权利。与一般的社会自由不同，自由权并不等于一般的社会自由。一般的社会自由可能受法律保护，也可能不受法律保护。只有那些受到法律保护的一般社会自由才是法律上的自由权。现代社会中，受法律保护的自由（自由权）主要包括三大类：①个人自由，包括生命、健康、名誉、人格、迁徙、信仰、思想等；②政治自由，包括言论、出版、集会、结社、游行、示威等方面；③经济自由，包括个人财产所有、处分、贸易、劳动、消费、投资等。三、法律对自由的限制在中外法学和法制实践中，有关对自由的限制的法律原则有下列几种：（一）伤害原则。这一原则认为，应当给予个人最广泛、最大可能的自由，但又不能允许个人随心所欲、自行其事，因为这样必将引起对他人或社会的伤害。因此，法律限制或干预影响别人利益或者伤害到别人的行为是必要的。这需要区别两类行为：一类是自涉性行为：只影响自己利益或仅仅伤害自己，因而是留给个人自决的行为。一类是他涉性行为：影响到别人利益或伤害到别人。这一类行为才是法律干涉和检查的对象。根据伤害原则，仅仅伤害自己而没有伤害到别人的行为不应受到法律的惩罚。二是法律家长主义。也称为父爱主义。其基本思想是禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对他的自由进行法律干涉，或者说是指强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害。属于家长式法律强制的法律和司法实践如：1、强迫摩托车手在行使时必须戴安全帽的法律；2、机动车驾驶员必须扣安全带的法律；3、禁止人们在无救生员的情况下到海边浴场游泳的法律；4、规定自杀是犯罪的法律；5、禁止决斗的法律。6、管理某些合同的法律，例如规定任何人签订终身为奴的契约都是无效的。7、不允许把受害人的同意作为推卸法律责任的辩护理由的法律。8、控制高利贷的法律；9、对精神病人和染上毒瘾的人实行民事拘留或收养，即把它们送到精神病院或某些专门机构剥夺他们自我伤害能力和条件的法律。等等。三是冒犯原则。这一原则的基本思想是，法律禁止那些虽然不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。所谓冒犯行为，主要是指使人精神上或心理上愤怒、羞耻或惊恐的淫秽行为或禁忌行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体的行为、亵渎国旗的行为等。四是法律道德主义。根据这个原则，公认的社会道德的存在是社会所必需的。社会有权利运用法律保护社会的公共道德，法律应当干预那些公然侵犯社会公共道德的行为。也就是说，法律可以强制推行公共道德。但法律在干预违反公共道德的行为时，要注意平衡公共道德与私人利益。首先，要容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由。其次，要尽可能地尊重个人的隐私。再次，法律是涉及最低限度而不是最高限度的行为标准。第三节法律的正义价值自从人类社会发生公正与不公正的问题以来，正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想。但“正义是一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。”——博登海默【美】一、几种正义论第一种是相对正义论。这种正义论也称为是主观正义论或“随意而定的”正义论。它断言，正义不过是个人或者个别集团的感情的任意表露，宣称某某行为是公正的，只不过表明我赞成这个，我也希望你这样做。评价：相对正义论就反映了人们在正义或价值问题上的冲突和对立以及非理性的情感因素在价值判断中的影响而言，是有一定道理的。但是，它过分夸大了正义的主观性和相对性，而否定了正义的主观性和客观性、相对性和绝对性的统一。第二种是形式正义论。形式正义理论是一种比较流行的正义理论。佩雷尔曼认为，对每个人来说，正义总是意味着某种平等。这是从亚里士多德以来全部正义概念的共同思想。从这里可以引申出一个形式正义的概念。形式正义，笼统地说，就是要求以同样的方式对待人，正义就是同等待人。我们可以把形式正义解释为一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。要适用形式正义，首先要确定基本范畴，以便把具有某些共同特征的人进行归类。其次是要确定对属于同一基本范畴的人执行正义的标准。第三种是社会正义论。社会体制的正义才是首要的正义。所谓社会体制，指的是在社会成员之间界定和分配利益与负担的一整套主要的社会制度、经济制度、政治制度、法律制度。（原初状态；无知之幕）社会正义的原则有两条内容：第一条是最大的均等自由原则。该原则涉及基本自由的分配问题，如选举自由、言论自由、思想自由、财产自由等等。该原则主张有二：一是每个人都平等地享有这些基本自由；二是这些基本自由尽可能广泛。第二个原则为差异原则。它由两部分组成，第一部分为差别原则，要求社会和经济的不平等应安排得对所有人都有利，特别是使处于最不利地位的人得到最大可能的利益。第二部分为公平的机会均等原则，要求社会和经济的不平等与职位相连，而职位在公平的机会均等条件下对所有人开放。社会正义论认为，一个正义的社会制度就应当是以上述原则为指导来设计的。但是，这两个原则的重要性是不同的，第一原则优先于第二原则。即只有在实现最大的均等自由之后，才能自由地实现差别原则和公平的机会均等原则。第四种是资格正义论。资格正义论包括三条原则：第一条为获取原则，该原则规定了如果一个人对某种物品的持有是完全通过合法手段实现的，那么这种持有就是正当的，该条原则主要适用于财产的原始取得和人们对无主物的占有；第二条原则为转让原则，该原则规定了一个人对某种物品的持有是通过合法转让这种方式实现的，那么这种持有就是正当的，该原则适用于如何能够正当地拥有所有权已经属于别人的东西；第三项原则是矫正原则，是对不公正占有的矫正。持有正义理论的结论是：如果按照获取、转让和矫正原则，某人有资格得到其持有物，那么它的持有就是正义的；如果每个人的持有都是正义的，那么持有的总体状况就是正义的。二、正义与法律的一般关系（一）正义对法律具有重要意义，表现在：第一，正义观指导或影响法律的制定和实施。立法者和执法者总是自觉或不自觉地从一定的正义观出发去评价人们的各种行为，做出相应的法律规定和处理。法律允许什么行为、保护什么行为，禁止什么行为、惩罚什么行为，都是基于或蕴含着一定的正义观。第二，正义是衡量法律优劣的重要尺度和标准。一项法律，如果在社会多数人看来是不正义的，那么无论立法者认为它多么有用、多么必要，也无论执法者采取什么样的手段强制推行，都必然要受到多数人的反对或抵制。因此，一项不正义的法律，虽然从形式上看——国家按一定的程序制定的规则，仍然是项有效力的法律，但却是一项不配称为“法律”的坏法律，也不可能真正发挥一般法律所具有的效果和作用。第三，正义观念的进步能够引起法律的变