第四章金融政策取向与刚性之选法规则系统性风险与金融政策需求

108第四章金融政策取向與剛性之選法規則第一節系統性風險與金融政策需求與本論文第一章所提之「投資組合」觀念有關者，係「系統性風險」（Systematicrisk）此一名詞，一般係指整個市場或市場部門之固有風險，又稱不可分散之風險或市場風險（“Un-diversifiablerisk”or“MarketRisk”）；利率、景氣衰退及戰爭等，均為系統性風險來源，因其影響整個市場，且無法以投資組合予以避免；系統性風險影響廣泛之有價證券，非系統性風險則僅影響特定類型之有價證券或單一有價證券，得以投資組合予以減少，而系統性風險僅能靠「避險」（Hedged）予以削減，即使投資組合亦無法迴避系統性風險1，例如：中東戰爭爆發，造成原油價格上漲，全球企業之生產成本因而提高，致全球股價下跌，則引起系統性風險，此影響全球各國之有價證券市場，但能靠購買黃金等保值貴重金屬來避險。另一相對之名詞係「非系統風險」（UnsystematicRisk,UniqueRisk,DiversifiableRisk,ResidualRisk,InsurableRisk），一般係指對特定公司之風險，例如：罷工、不正判決之結果或自然災損，其可用投資組合之分散投資來規避之風險2。1SystematicRisk：Theriskinherenttotheentiremarketorentiremarketsegment.Alsoknownasun-diversifiableriskormarketrisk.,Interestrates,recessionandwarsallrepresentsourcesofsystematicriskbecausetheywillaffecttheentiremarketandcannotbeavoidedthroughdiversification.Whereasthistypeofriskaffectsabroadrangeofsecurities,unsystematicriskaffectsaveryspecificgroupofsecuritiesoranindividualsecurity.Systematicriskcanbemitigatedonlybybeinghedged.Evenaportfolioofwelldiversifiedassetscannotescapeallrisk.參見：Thefreedictionarybyfarlex,（最後上網日期：2007年12月25日）。2Alsocalledthediversifiableriskorresidualrisk.Theriskthatisuniquetoacompanysuchasastrike,theoutcomeofunfavorablelitigation,oranatural109就跨國金融業務而言，國際私法已成為金融服務業之主要法律風險，此一風險具系統性之效應，亦即單一金融機構之財務危機，會影響其他金融機構，形成骨牌效應（DominoEffect），終至拖垮整個金融體系；換言之，市場參與者所面臨之法律風險，係來自於跨國有價證券交易準據法之不確定（Uncertainty），當少數法律專家弄清楚怎麼回事時（應適用何一準據法及其內容如何），市場時機已過，為提供準據法之確定性與可預見性（CertaintyandPredictability），海牙證券公約乃應運而生，其造福市場參與者及整個金融體系3。以本論文第一章所述之二例說明，基於完全相同之法律事實或法律作為，在某國或可有效設定有價證券之擔保，或移轉其權利，但在他國或許不可行，因各國關於有價證券處分行為之法令或實體法律構成要件，不盡相同。如無法確定或合理預期是否能確實取得有價證券之擔保或權利，勢將導致丙不敢融資借貸予甲，因丙無法確定其對甲透過乙所購買之股票，甲設定質權究竟是否成功、對於該股票是否確定具優先受償權，甚至可能在已將貸款交付予甲之情形下，竟失卻擔保；己亦因此不敢融資借貸予丁，因擔心設定擔保之程序，不符合受訴法院所適用之準據法所規定之實體構成要件，致在丁資力發生問題時，需與丁之一般債權人分配而無法悉數受償。從而，有價證券處分行為之實體準據法，倘無法合理預期，不免形成跨國金融資金流通之風險，例如：倘甲、丁無法借得足夠資金，恐將導致甲、丁倒閉，並拖累與甲、丁有信用、資金、交易往來之業者，致產生連鎖效應，catastrophethatcanbeeliminatedthroughdiversification.參見：ADVENadvancedfinancialnetwork,（最後上網日期：2007年12月25日）。3RichardPotok,TheHagueSecuritiesConvention-closerandclosertoareality,15Journalofbankingandfinancelawandpractice,p.205（2004）.110「系統性風險」於焉形成。因此為滿足國際金融業務之需求，確定性與可預見性係不可或缺者，傳統物之所在地法原則，係適用於有價證券直接所有制，在該制下，有價證券所有人與發行人有直接之聯繫，有價證券所有人乃登記於發行人處，然現今普遍適用間接所有制，有價證券所有人係透過帳戶劃撥而所有其有價證券，此際傳統選法規則將無法提供確定之準據法，致可能適用之準據法過多，使跨國有價證券交易勞費而緩慢4，因此有必要規範「單一固定」（SingleandStable）之準據法，並且排除反致條款之適用，如此一來，市場參與者始能事先藉由確定之準據法預測其確切之實體權利義務關係，並事先計算成本與風險，以維交易安全。本論文雖為法律科學之博士論文，而「公平正義」向為法律所追求之目標，但就國際私法此一高度程序性、技術性之法律而言，尤其是本論文所處理之跨國有價證券處分行為議題，固然不會捨棄公平正義之追求，但其研究之取向，毋寧更具政策性；換言之，關於有價證券處分行為之準據法，究竟如何取捨或選定，與當事人間實體權利義務之公平正義，似無直接重要影響，但準據法如規範為複數或不固定，將會造成「系統性風險」之國際金融危機；因此，此項議題之研究，其主要目的，不在解決個案當事人間之實體權利義務之公平正義，而在追求國際金融之整體經濟利益，亦即以準據法之規範，做為國際金融政策之工具。第二節傳統選法規則之理念4StefanGannon,WeavingNetsToCatchTheWind:TheLegalAndRegulatoryIssuesConcerningTheDevelopmentOfRobustAndEfficientInternationalElectronicFinancialInfrastructure,CommonLawWorldReview,December2004,CLWR33.4(352).111傳統選法規則之思惟，乃奠基於「既得權理論」與「屬地主義」5，而此思惟根源於17世紀時，Huber教授主張：一、一國之法律僅於其領土內有其效力，且足以拘束一切人民，但不及於領土以外﹔二、一國之人民指凡在一國領土以內之人而言，不問其係永久居住或臨時停留﹔三、各國主權者（君王）為禮讓起見，於不妨害各該本國主權及人民之權益限度內，應承認他國法律在該他國領土內適用後，在任何國家均有其效力6。第三節選法規則之新趨勢彈性或開放性選法規則逐漸產生，漸有學說、實務及規範不採固定（硬性、剛性）之選法規則，茲敘述其大要如次︰第一項美國學說及實務第一款紐約州上訴法院Babcockv.Jackson案美國國際私法選法理論，變更既得權理論下之行為地法主義（lexlocidelicti）者，與紐約州上訴法院之Babcockv.Jackson案7關係甚大。該案事實略以︰Babcock小姐與友人Jackson夫婦共3人，均為紐約州民，3人於1960年9月16日週五，由Jackson先生開車，搭載Jackson太太及Babcock小姐自紐約州出發，前往加拿大渡週末，當車行駛至加拿大安大略省時，因Jackson先生駕駛失控，該車撞上路邊石牆，5LeaBrilmayermRight,Fairness,andChoiceofLaw,98YaleLawJournalp.1281（1989）.6馬漢寶，國際私法總論，臺北︰著者自版，1990年8月，頁252。712N.Y.2d473,240N.Y.S.2d743,191N.E.2d279（1963）.112致Babcock小姐受傷。Babcock小姐返回紐約州後，即起訴向Jackson先生請求侵權行為損害賠償。侵權行為地之加拿大安大略省訂有「乘客條款」（GuestStatute），規定非營利汽車所有人或駕駛人，對因搭乘該車而死傷之乘客，不負損害賠償責任，紐約州則無類此規定，被告Jackson先生抗辯︰本案依侵權行為所在地法即加拿大安大略省法之上開乘客條款，本案應駁回原告之訴等語。由Fuld法官代表之多數意見判認︰侵權行為案件之傳統準據法係依侵權行為地法為準據法，該項理論源自於既得權理論，此項理論於適用上具穩定性、簡便性及預見可能性，但其忽略行為地以外之法律，對特定爭點可能所具之利益，近來頗受論者指摘，吾人認為求公平、正義及妥適之判決結果，應適用語本案具有最大關連之法律為準據法。倘本案爭點並非乘客條款，而係被告是否有過失，則原告主張被告侵權行為之發生地，即具支配性，然本案兩造之爭點卻在於是否應以乘客條款限制原告之求償，被告對其過失致原告受傷乙節並不爭執。據此衡量紐約州及加拿大安大略省，該二者與本案之連結因素與利益，前者無疑具較大而直接之關係，此際適用紐約州法，即具較高之需求及利益，故有變更傳統侵權行為地法之必要，蓋因雙方當事人均為紐約州民，且肇事車輛之停車地、牌照發放地、保險地及本案旅程起點，均在紐約州，相對而言，加拿大安大略省僅係偶然發生之事故所在地而已。紐約州之立法政策，係要求侵權行為人負損害賠償責任，法院不得僅因事故發生於本州以外，即違背此一立法政策，況加拿大安大略省法關於乘客條款之立法政策，在於避免乘客與車主共謀詐領保險理賠，以保障該省之保險公司免於道德危險，但本案雙方當事人與保險公司均在紐約州，故並無保障加拿大安大略省保險公司之問題，從而本案適用加拿大安大略省法並無實益。職故，為何所有侵113權行為損害賠償案件均毫無理由地適用侵權行為地法？倘案件之爭點涉及行為是否合法（例如︰是否有過失），侵權行為地法固有其支配地位，但就其他爭點，則應適用處理該爭點具最強利益之法律。自本案後，美國國際私法漸揚棄機械式之剛性（硬性）選法規則，而改採彈性選法規則，掀起「選法規則之革命」（ConflictsRevolution）8。第二款政府利益分析理論30年代美國學界由形式主義轉向實用主義9，Cavers教授認，在選法過程中，應考量本州法律之實質主旨（SubstantialTenor）10，嗣後，BrainerdCurrie教授於1958年提出「政府利益分析理論」（GovernmentalInterestsAnalysis），認各州之法律均有其立法政策，且各州選用其本州法，對執行其政策及照護其州民具有利益，故認︰一、原則上，受訴法院對涉外案件應優先適用法庭地法，如當事人主張應以他州法為準據法者，法院應分析及解釋本州法所代表之立法政策，及執行其立法政策所具之利益；二、法院倘認就個案而言，倘執行某州之立法政策具有利益，而執行其他州之立法政策並無利益，則應適用執行其立法政策具有利益之州法律；三、倘法院認兩州之立法政策顯有衝突者，須重新檢討所涉各州之立法政策及選法利益，以解決法律衝突；四、於重新檢討後，法院如仍認所涉兩州之利益衝突無法避免，則