管理行为的法律性

73HR经理人2009.03用工单位的连带责任法律风险，是值得每一位人力资源管理者深思的问题。当然，笔者认为，劳务派遣协议并不能直接决定用工单位和劳务派遣单位之间哪方法律风险大、哪方更有利。实际上，用工单位与劳务派遣单位之间是共赢关系，如果企业选择了优秀规范的劳务派遣公司合作，其相应的法律风险、成本支出自然会大大减少，出现劳动争议的概率也将大大降低。因此，企业与其将注意力放在研究劳务派遣协议的撰写技巧上，不如致力于寻找一家令人放心的劳务派遣公司。从2007年6月劳务派遣用工形式被列入《劳动合同法》，到2008年9月《劳动合同法实施条例》对劳务派遣用工形式的再次强调，再到2009年1月《2008中国人力资源服务业白皮书》对人才派遣进入大学生就业方式的支持，劳务派遣用工形式已逐步得到了法律的认可和规范。面对中国庞大的劳动力市场，劳务派遣用工已经成为降低失业率、促进灵活就业最有效的措施之一，在当下金融危机的阴霾笼罩下，相信规范、专业的劳务派遣用工也将日渐受到企业的重视。如何界定被派遣员工不胜任工作案例案情简介2008年5月12日，贾某与某劳务派遣公司签订了两年期的固定期限劳动合同，并被派遣到某加工企业工作，担任电力设备监控员。2008年9月3日贾某在上班时间睡觉，未能发现设备异常的信号警示，最终因未及时上报情况，造成加工企业部分厂房停电，流水线被迫停止作业两小时。随后，上级设备安全部门对贾某做出了批评，并安排其进行了两天的电力安全教育及设备监控操作培训。2008年11月，加工企业进行全面安全操作检查，再次发现贾某在监控期间睡觉，人力资源部便以贾某不胜任工作为由做出了将贾某退回劳务派遣公司的决定。贾某不服，认为自己此次睡觉没有给企业造成任何损失，自己的操作能力也符合岗位要求，不应当被退回，遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。管理行为的法律性，并通过运用完善的管理体系和适当的操作技巧，达到规避用工单位法律风险，降低用工单位人力、法律成本支出的目的。在被派遣员工的管理中，劳务派遣公司和用工单位都应当注意被派遣劳动者与用工单位正式员工关系的协调与控制，防范和制止对被派遣劳动者的歧视。例如：被派遣劳动者与正式员工享有平等的法定劳动权利；用工单位内部规章制度的实施对被派遣劳动者和正式员工一律平等；享有同工同酬的权利，避免身份的差别。4.劳务派遣协议：明确权利义务，实现双方共赢劳务派遣单位与用工单位通过经济协议的方式确定合作关系，显然，双方权利义务的内容与明确，是劳务派遣协议的关键之一。它也间接影响着劳务派遣用工实施过程中劳动争议发生率的高低，同时，它也是在法律规定的前提下进一步界定劳务派遣公司和用工单位责任的关键。《劳动合同法》特别明确了用工单位应当履行的义务，《劳动合同法实施条例》规定中，也对此加以强调，如何通过劳务派遣协议做到合理合法的维护双方的合法权益，更好地规范劳务派遣单位的派遣行为，规避74HR经理人2009.03甲方乙方LABORRELATIONS判定贾某不胜任工作理应得到劳动仲裁委的支持。焦点二：被派遣员工什么情况下可以被退回？根据《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有以下九种情况之一的，用工单位可以将其退回劳务派遣单位：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人（用工）单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人（用工）单位造成重大损害的；4.同时与其他用人单位建立劳动关系，给完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人（用工）单位提出，拒不改正的；5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工单位在违背真实意思的情况下与被派遣劳动者建立用工关系的；6.被依法追究刑事责任的；7.患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的；8.不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；9.出现劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议中约定可以被退回的情形的。本案中，2008年9月贾某未履行其岗位职责，没有做到将设备异常情况及时上报，被上级部门安排进行了两天的电力安全教育和设备监控操作培训后，于11月再次被证明未按其岗位要求执行监控，符合上述法律规定的第八项情形，因此，该加工企业做出将贾某退回劳务派遣公司的决定是合法的。作为劳务派遣单位，依据《劳动合同法》第五十八条和第六十五条规定，贾某被加工企业依法退回后，应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向贾某按月支付其无工作期间的报酬，或者与贾某解除劳动合同，并依法支付经济补偿。笔者在从事多年人力资源管理咨询工作中发现，采用劳务派遣用工形式给企业带来的最直接的管理优势，就是使企业可以完全根据人才战略管理需要，顺利实现人员岗位的自由调配和优化，由劳务派遣公司依法办理相关手续，处理、解决产生的矛盾，将用工单位与被劳务派遣员工因此而可能产生的矛盾和劳动争议风险直接转向劳务派遣公司，从而使企业人力资源的管理行为减少了后顾之忧。仲裁结果该加工企业出具了设备监控岗位的职责说明、考核办法，且提供的贾某不胜任工作的其他相关证据合法有效，因此，该企业将贾某退回劳务派遣公司的决定符合《劳动合同法》规定，劳动争议仲裁委员会驳回了贾某的仲裁申请。专家点评焦点一：如何界定“不能胜任工作”？劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照企业要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。从实际的角度讲，劳动者不能胜任工作也可以定义为：劳动者或者其提供的劳动不符合企业的岗位要求或者企业考核的合格标准。本案中，贾某被派遣到加工企业担任电力设备监控员，负责全厂加工设备的电力监控工作。2008年9月和11月，贾某两次未按照企业规定的设备监控岗位职责要求对厂内加工设备进行实时监控与报告，属于不能胜任工作。实践中，劳动者与用人单位对“不能胜任工作”的界定标准，通常会存在较大异议，这也直接制约了众多企业无法行使合法的用人管理权利，对员工进行优胜劣汰。笔者认为，企业要想依法证明劳动者不能胜任工作，至少应当具备以下两个条件：1.用人单位应当拥有完善的规章制度管理体系，特别是任职资格体系和绩效考核体系中，对岗位职责、考核标准应当有较为详尽的说明。2.用人单位在劳动者招聘、入职和劳动合同的履行环节中，应当对劳动者将要任职的岗位标准和考核方式方法进行告知、确认，并做好相关材料的备案工作，以便于考核的实际操作。本案中，加工企业提供了合法有效的岗位职责规定，且通过定期的部门安全操作检查进行考核，因此，该企业从实际的角度讲，劳动者不能胜任工作也可以定义为：劳动者或者其提供的劳动不符合企业的岗位要求或者企业考核的合格标准。