股权出资风险问题及其法律规制

选题意义：现状：国家工商行政管理总局于2009年1月14日公布了《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第39号），自2009年3月1日起施行，对股权出资的条件和程序作出了规定。另外出资人以股权出资对股权公司来说是股东转让股权，所以以股权出资除要符合《股权出资登记管理办法》的要求外，还有符合公司法关于股权转让的有关规定。青岛汉缆投资有限公司以股权出资在工商崂山分局办理了注册资金变更手续，顺利领到了新的营业执照，成为我市首家以股权出资方式增加注册资金的企业，“死”股权变成“活”资金。“死”股权可变“活”资金据了解，从今年3月1日起，国家工商总局正式实施了《股权出资登记管理办法》。所谓股权出资，就是在企业投资方面，允许投资人以其持有的其他公司的股权，向有限公司和股份公司出资。这种出资方式，可以使资本在市场中更加自由地流转，提高资本运行的效率，缓解企业的现金压力。这样一来，即使在资金比较紧张的情况下，企业也可以变“静态”的股权为“动态”的资产，及时开展投资活动。为企业开辟新融资渠道作为全国线缆行业的龙头企业，近日青岛汉缆集团准备申请上市，但是苦于现金不足，其关联子公司汉缆投资有限公司的注册资金达不到上市条件，在了解了《股权出资登记管理办法》后，该集团决定通过股权出资的方式向汉缆投资有限公司增资，将注册资金由1100万元增至3900万元，虚拟股权变成了活资金，缓解了企业现金流压力，也大大节省了公司上市的资金成本。该集团法定代表人张思夏表示：“《股权出资登记管理办法》的出台给我们集团的整体上市工作带来了新的转机，节约了企业上市成本，更加有利于我们做大做强。”据工商部门有关负责人介绍，以往公司股权只能通过转让、清算、分红获得收益，但随着《公司股权出资登记试行办法》的实施，首次明确了股权出资的法律路径，企业用现有股权就能实现资产重组，虚拟静态资本得以流动起来，更有利于促进资本市场的发展，提高资本运行的效率。尤其在当前全球金融危机、企业生存环境恶劣的情况下，这一举措可以有效解决企业资金难问题，降低企业改制重组的成本，拓宽企业投融资渠道，实现市场主体多渠道融资发展，给寻求做强做大的企业开辟了一条新的融资途径，是一项支持企业发展的重要举措。新修订的《公司法》施行以来，实践中股权出资的情况已经越来越多，涉及的范围也越来越广。1、2007年3月29日，武汉国有资产经营公司以其持有的武汉中百、鄂武商、武汉中商三家上市公司国有股（以2006年8月31日为基准日，三家上市公司国有股评估值为11.98亿元）作为出资，占武商联集团总股本的70.55%，联合武汉经济发展投资（集团）有限公司以5亿元现金作为出资，占武商联集团总股本的29.45%，共同发起设立武汉商联（集团）股份有限公司，并获国务院国资委正式批准。2、2007年9月，上海首家登记注册的股权出资企业——上海东方汇文国际文化服务贸易有限公司由上海精文投资有限公司和上海外高桥（集团）有限公司出资设立，注册资本3亿元人民币。其中，上海精文投资有限公司出资2.4亿元人民币，包括：以货币资金出资6989万元，以其持有的上海高帆实业有限公司100%的股权评估作价1.7011亿元。3、2007年12月，经国家工商总局同意，浙江省率先于全国实行股权出资登记，该政策极大的推动了浙江省内企业改制、重组的步伐，也为全国范围制定有关股权等非货币出资立法提供经验和借鉴。4、2007年12月，江苏、浙江、上海三省市工商部门为推动长三角地区联动发展而开展全面合作，通过联席会议签署“共同政策”，实施《苏浙沪三省市公司股权出资登记试行办法》，允许企业以股权出资。另外，自2008年以来，四川、湖北省等地也相继出台了有关股权出资的地方性部门规章。股权出资的含义：股权出资是指股东以其所持有的其他公司的股权作为设立新公司的出资形式。我国《公司法》明确规定,出资者可以用货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权作价出资,即设立公司的出资方式只有上述五种形式。由于股权价值变动较大,难以评估,以股权出资存在潜在的危险性和不易控制的或然性,立法者担忧放开法定的出资标的要求,将导致对交易安全的损害,因此股权作为出资标的物并未在《公司法》中确定下来。然而,近年来,随着国有企业改革的不断深化,股东以股权出资的情况不断出现,学术界对股权出资问题的研究和探索不断升温。所谓股权出资，是指股东或发起人依据出资协议的规定，以其在其他公司的投资权益出资，投资于拟成立的或扩充被投资公司资本并由其作为股东取得和行使对另一公司股权的行为。一、股权出资的特征它与公司法规定的货币出资和其他现物出资相比，存在如下特征：（一）股权出资具有明显的债权属性。对新设公司而言，股权出资相当于新设公司对其他公司拥有了股权。由于公司出资不得抽走，因此，股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产，而主要是一种对其他公司收益分配和剩余财产分配的请求权。在这个意义上，股权出资具有更多的债权属性。（二）股权出资的价值具有不稳定性。由于股权的价值往往不能以其票面值直观反映，需要参照公司净资产或根据证券市场的行情上来确定。因此，对股权价值量的评估也较其他现物出资具有更大的难度，往往可能出现准确性程度较低的现象，从而也可能对新设公司的资本稳定性构成直接的威胁。（三）股权出资也相当于新设公司对其他公司的转投资，因而完全可能出现转投资虚增资本的现象，从而增大债权人的经营风险，甚至出现损害中小股东利益的情况。股权出资要件1、用作出资的股权必须适格（1）股权必须是股东持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权，外国公司（即依照外国法律在中国境外设立的公司）的股权不得作为出资。（2）股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：①股权公司的注册资本尚未缴足；②已被设立质权；③已被依法冻结；④股权公司章程约定不得转让；⑤法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；⑥法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形，比如股份有限公司对股份转让有限制的股份。以上是《股权出资登记管理办法》设定的两个要件，但笔者认为还应该有如下三个要件。（3）股权公司应是正常经营、合法经营、具有持续经营能力且不存在重大风险的公司。股权出资作为一种现物出资方式，也必须要满足能给公司带来经济利益这个要件，能给公司带来经济利益对于股权投资来说就是能够持续地从股权公司分回利润或能够顺利的转让股权以换取现金。如果股权公司不能正常经营、不具备持续经营能力，比如长期停业、长期亏损，则说明股权公司不具有获利能力和发展能力，也就不能给被投资公司带来经济利益，公司接受出资人以该股权出资的目的就会落空，影响资本充实，进而会损害公司债权人和其他股东的利益。同样如果股权公司违法经营或存在重大风险，比如资本虚假、偷逃税款、非法经营或存在重大或有负债及其他重大风险事项，同样会损害公司债权人和其他股东的利益，以这样的股权投资是不应该被允许的。（4）股权公司具有规范的公司治理结构，且未陷入公司僵局。如果股权公司治理结构不规范，股东会、董事会、监事会不能很好履行职责，或公司长期被大股东、实际控制人或内部人控制，被投资公司接受这样的股权投资无疑存在较大风险，也可能会使公司目的落空，损害公司债权人和其他股东的利益，所以要求股权公司具有规范的治理结构。如果股权公司陷入僵局，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径未能解决，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，请求人民法院解散公司。这种情况下，股权公司是否能继续存在具有不确定性，这样的股权是不能作为出资标的的。（5）股权公司其他股东全体同意且明示放弃优先购买权，法律另有规定或章程另有约定的除外。公司法第72条规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”为了避免因股权公司其他股东主张优先购买权或主张股权出资无效，有必要设置这一要件。对股份有限公司的股份出资的，应符合公司法关于股份有限公司股份转让的规定。2、股权出资的构成股权出资的构成与其他现物出资一样，股权出资和其他现物出资合计不得超过注册资本总额的70%，不再赘述。3、股权出资的缴纳《股权出资登记管理办法》第6条规定：“公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。”同时第9条规定：“投资人在公司设立时，依法以股权出资的，被投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称，以及出资额、出资方式和出资时间登记。投资人实际缴纳股权出资后，被投资公司应当申请办理实收资本变更登记，被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的，还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。投资人在公司增加注册资本时，以股权实际缴纳出资的，被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的，还应当申请办理有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。”从中可以看出股权出资缴纳的前提是被投资公司已成立，也就是说公司设立时一次出资或分期出资的首次出资不能以股权出资，此时只能作股权出资的认缴登记，而不能作实缴登记，这个规定与目前公司登记实务中对不动产出资登记及须过户的知识产权出资登记的要求是相吻合的。4、股权出资的程序股权出资的程序与其他现物出资程序基本一致，都应该评估、验资、登记，不同之处有三点：（1）对法律、行政法规或者国务院决定规定股权公司股东转让股权必须报经批准的，应当依法经过批准，时间应该在评估之前；（2）股权出资的缴纳与登记实际是同步完成的，股权出资的登记就是股权出资的缴纳；（3）股权出资还涉及股权公司股东的变更登记或股份转让及过户登记，而且股权公司股东的变更登记或股份转让及过户登记必须在验资之前，这样的程序安排是很合理的，因为股权转让未经登记不得对抗第三人，先办理股权转让变更登记，再办理被投资公司注册资本或实收资本变更登记，可以避免一个出资人对同一项出资同时为两个公司登记股东的现象。关于股权出资登记须提交的材料，除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当提交以下材料：（1）以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书。有关投资人应当对所认缴出资的股权符合本办法第三条第一款规定，且不具有该条第二款规定情形等作出承诺，也就是对出资股权的适格性作出承诺；（2）股权公司营业执照复印件（需加盖股权公司印章）。问题是承诺有多大效力，违背了承诺又该如何处理，都不明晰。笔者认为，以不良股权出资比不良债权出资有更大的危害性，不良债权是有期限的，超过期限仍没实现的债权，可以要求出资人变更出资方式；而不良股权没有期限性，它对公司的危害是长期的，甚至是永久的。所以为了防止出资人恶意以不良股权出资，危害公司及债权人的利益，笔者建议公司登记管理部门可以要求出资人提交对股权公司的尽职调查报告，由律师和注册会计师对股权公司的相关情况进行尽职调查，分别出具法律尽职调查报告和财务尽职调查报告，在相关法律法规中对律师和注册会计师出具严重失实或虚假尽职调查报告的法律责任作出规定。股权出资问题和风险：根据国家工商总局39号令第七条第一款的规定：投资人以持有的有限公司股权实际缴纳出资的，股权公司应当向公司登记机关申请办理将股权的持有人变更为被投