股权融资的法律规治

股权融资的法律规治陈志武北京国家会计学院2013-10本材料供作者本人在北京国家会计学院的教学中使用，作者保留一切权利。未经作者书面同意，禁止任何人以任何方式在任何场合使用本材料。个人简介陈志武法学博士/副教授中国大陆执业律师/美国纽约州执业律师[e-mail]主要内容主要内容◦股权融资的不同法律制度调整◦政策与法律制度的转变◦发行与审核制度概述◦IPO中的法律实务问题（以创业板为例）不同法律制度不同法系下的制度差异◦普通法系公司法上证券法上机构设置◦大陆法系公司法证券法机构设置美国公司与证券法的认识◦美国公司法和证券法上著名的Rule10b-5来源1933年《证券法》17条与1934年《证券交易法》10（b)1942年的新情况表述Itshallbeunlawfulforanyperson,directlyorindirectly,bytheuseofanymeansorinstrumentalityofinterstatecommerce,orofthemailsoranyfacilityofanynationalsecuritiesexchange,（a)toemployanydevice,scheme,orartificetodefraud,（b）tomakeanyuntruestatementofamaterialfactortoomittostateamaterialfactnecessaryinordertomakethestatementsmade,inthelightofthecircumstancesunderwhichtheyweremade,notmisleading,or（c）toengageinanyact,practice,orcourseofbusinesswhichoperatesorwouldoperateasafraudordeceituponanyperson,Inconnectionwiththepurchaseorsaleofanysecurity.◦联邦法院的推动鼓励私人诉讼（privatesuit)默示的诉权突破传统的侵权理论—nominaldamages巨额的赔偿责任保障投资者而非政府得到充分的救济传统的惩罚性赔偿金的运用1995年的《证券私人诉讼改革法案》PrivateSecuritiesLitigationReformActof1995◦法案的由来◦主要内容程序上实体上◦评述2002年的《萨班斯法案》Sarbanes-OxleyActof2002◦法案的由来◦主要内容审计监管强化公司报告责任公司高管和白领的刑事责任◦评述和争论重点突出、逻辑混乱市场和政府监管法律责任的适度性国会总统证监会NASD交易所交易商机构投资者场外市场（1）美国监管架构国务院发改委财政部其他部委登记结算公司交易所自律组织证券公司会计师事务所律师事务所咨询机构评估机构国资委证监会上市公司A股B股H股红筹股民营红筹股（2）中国监管架构中国股票发行上市制度的演变◦额度管理◦指标管理◦通道制◦保荐制造壳与买壳上市◦造壳上市造壳设立境内公司和境外BVI公司引资境外BVI公司的VC的进入收购境外公司对境内公司的收购上市装入BVI-IBC公司完成上市Article5ofBRITISHVIRGINISLANDSINTERNATIONALBUSINESSCOMPANIESACTof1984ForpurposesofthisAct,anInternationalBusinessCompanyisacompanythatdoesnota.carryonbusinesswithpersonsresidentintheBritishVirginIslands;b.ownaninterestinrealpropertysituatedintheBritishVirginIslands,otherthanaleasereferredtoinparagraph(e)ofsubsection(2);c.carryonbankingortrustbusiness,unlessitislicensedundertheBanksandTrustCompaniesAct,1990;d.carryonbusinessasaninsuranceorreinsurancecompany,insuranceagentorinsurancebroker,unlessitislicensedunderanenactmentauthorizingittocarryonthatbusiness;e.carryonthebusinessofcompanymanagementunlessitislicensedundertheCompanyManagementAct,1990;orf.carryonthebusinessofprovidingtheregisteredofficeortheregisteredagentforcompaniesincorporatedintheBritishVirginIslands.◦买壳上市壳的选择非上市的交易公司股权置换结果政策与法律制度的转变政策转变◦中国证券市场历程◦93年----建立社会主义市场经济体制若干问题的决定◦2003----完善社会主义市场经济体制若干问题的决定93-建立社会主义市场经济体制若干问题的决定建立现代企业制度是一项艰巨复杂的任务，必须积累经验，创造条件，逐步推进。当前，要继续贯彻《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，把企业的各项权利和责任不折不扣地落到实处。现代企业按照财产构成可以有多种组织形式。国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离，有利于政企分开、转换经营机制，企业摆脱对行政机关的依赖，国家解除对企业承担的无限责任；也有利于筹集资金、分散风险。公司可以有不同的类型。具备条件的国有大中型企业，单一投资主体的可依法改组为独资公司，多个投资主体的可依法改组为有限责任公司或股份有限公司。上市的股份有限公司，只能是少数，必须经过严格审定。03-完善社会主义市场经济体制若干问题的决定推行公有制的多种有效实现形式。坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用。积极推行公有制的多种有效实现形式，加快调整国有经济布局和结构。要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。完善国有资本有进有退、合理流动的机制，进一步推动国有资本更多地投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制力。其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰。大力发展和积极引导非公有制经济。个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大。公司制度转变◦公司设立与资本制度的变化设立资本出资对外投资◦尊重意思自治—强化章程作用◦扩大权利能力与行为能力◦便利融资强化股份有限公司募集设立制度增设股份有限公司向特定对象募集制度增加发起人数量删除股份公开发行原则，便利私募新股发行无实质要求多层次证券市场制度缩短非公开发行股份锁股期◦股东权保护与授信责任加强股东知情权细化公司法上诉讼制度的完善撤销与无效诉讼派生诉讼公司解散诉讼回赎请求权累积投票制高管的忠实与勤勉义务◦强化治理结构股东会与董事会的议事程序独立董事制度董事会秘书关联交易的规范◦效率优先原则公司合并、分立◦债权人保护人格否认股东清算义务的加强证券法的变化◦完善市场扩大品种分业经营完善交易方式拓宽资金入市渠道融资融券服务T+0交易◦健全发行制度界定公开发行肯定募集设立实行保荐制度降低发行门槛实行预先披露◦强化监管现场检查调查取证查阅复制与证据保全冻结查封限制交易◦强化私权救济虚假陈述内幕交易欺诈客户操纵市场最高法院的司法介入对象是否特定有无承销公开发行私募发行直接发行间接发行发行地域国内发行境外/全球发行发行工具股票发行债券发行基金发行溢价发行平价发行面值与售价比折价发行不特定对象其他发行行为累计超过二百人以上特定对象设立公开发行新股公开发行ＩＰＯ公开发行与审核制度发行分类公开发行审核流程发行部综合处处理申请材料（5日决定是否受理）根据发审委意见修改材料，完善定稿申请材料部内初审反馈会讨论向企业和保荐人出具反馈意见审核二处征求省级政府和国家发改委意见审核一处企业和中介机构根据反馈意见进行修改或说明提交发行审核委员会审核对仍有问题的企业反馈补充意见，要求企业修改或说明根据发审委意见，证监会核准发行反馈发审委意见，要求企业修改或说明接发行监管处通知，领取核准文件发行人将发行情况报发行部备案同意行政诉讼不同意在中国证监会网站预先披露招股说明书（申报稿）◦组织形式与财务审核◦持续盈利能力的审核◦股权结构与资产审核◦独立性审核◦诚信守法审核◦公司治理与内控审核◦连续性与稳定性的审核◦募集资金的管理和使用审核审核要点IPO中的法律实务问题（以创业板为例）公司上市的法律体系股票发行及上市交易的基本规范创业板的基本条件具体的法律实务问题◦主体的合规性问题◦上市前的重组问题◦董事高管问题◦担保的合规性及潜在风险问题◦主营业务的合法性与重大违法行为◦公司治理问题法律体系有关创业板上市的法律依据◦《公司法》---公司形式与公司治理的基本要求◦《证券法》---公开发行股份及交易的基本要求◦《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》◦《创业板股票上市规则》◦其他的相关规章、文件、指引等等股票发行的条件公开发行行为的界定---证券法◦什么是公开发行行为◦募集设立◦公开发行新股良好的组织机构财务状况与盈利能力无违法行为其他条件上市交易的条件股票上市交易的基本要求—证券法◦已经公开发行◦股本总额不少于3000万元◦公众持股比例不少于25%◦最近三年无违法行为与虚假财务报告创业板的基本条件1组织形式与财务要求◦三年持续时间的股份公司◦盈利要求◦资产要求◦股本要求2持续盈利能力的要求◦经营模式与结构的重大变化及影响◦行业地位与行业环境的重大变化◦工业产权的重大变化◦收入与盈利的重大依赖◦其他投资收益的依赖3股权结构与股权、资产瑕疵◦股权清晰◦股权无重大权属纠纷◦出资无瑕疵◦资产无重大权属纠纷4独立性要求◦业务、机构、财务独立◦无同业竞争◦关联交易5公司及股东、高管诚信守法◦业务合法◦三年内无重大违法行为◦高管资格合法◦三年内无违法发行证券行为◦合法纳税6良好的公司治理和内控机制◦组织机构健全◦会计制度规范◦严格的资金管理制度◦无违规担保◦内控机制健全且有效◦高管具备基本的法律知识◦无重大偿债风险或或有风险7连续控制时间与业务稳定性符合要求◦实际控制人没有变化◦高管无重大变化◦主营业务无重大变化8募集资金的使用和管理◦使用◦管理合法合规性◦主体合规性◦独立性◦运营的规范性和合法性经营能力◦持续赢利能力◦经营管理能力◦募集资金的投向情况具体法律问题讨论—1主体的合规性1主体的组织形式◦股份公司的设立设立方式设立条件设立程序◦有限公司的整体改制整体性折股基础减少注册资本转增资本主体的合规性2出资瑕疵问题及其处理◦法律允许的出资形式原则可转让性与可估价性方式与比例要求