规则是法律推理的排它性理由吗

規則是法律推理的排它性理由嗎?345規則是法律推理的排它性理由嗎?＊王鵬翔＊＊目次壹、規則、原則與Raz的理由論貳、為什麼規則是一種排它性理由？一、Raz的權威論據：阻斷命題、通常證立命題與依賴命題二、原則理論對Raz論據的重構及批評三、強的排它性vs.弱的排它性參、不確定性、推定模式與形式原則的理由性質＊投稿日：2008年2月15日；接受刊登日：2008年7月30日。本文初稿曾經先後於2007年10月由中央研究院法律學研究所舉辦之第一屆「法律思想與社會變遷」學術研討會以及2008年7月台灣哲學會之「批判與反思」哲學研讀會上宣讀。作者非常感謝評論人莊世同與謝世民教授的寶貴評論意見；顏厥安教授審閱了本文初稿並給予若干精闢批評，讓我得以審視本文的一些缺陷，在此一併致謝。本文的一些想法得益於和林執中在過去一段時間關於Raz的共同討論，在此我要特別感謝他，當然，文中的一切錯誤，仍然是我自己的責任。本文完成於作者任職於中央研究院法律學研究所籌備處期間，法律所湯德宗主任以及所有同仁在這段時間給予我的關心、鼓勵與提攜，作者衷心感恩，永誌難忘。謹以本文獻給中研院法律所的同仁與朋友們。＊＊德國基爾大學法學博士；國立成功大學法律學系助理教授，中央研究院法律學研究所籌備處助研究員（2005-2008）。《2008法律思想與社會變遷》王鵬翔主編臺北中央研究院法律學研究所籌備處專書（7）民國97年12月，頁345-3862008法律思想與社會變遷346摘要JosephRaz關於規範與理由的一個重要主張是：規則不僅構成了採取某種行動的理由，同時還是要求我們不要根據某些相衝突的理由而行動的排它性理由(exclusionaryreasons)。法律規則不僅構成了行動的理由，同時也是司法裁判的理由。那麼，在法律推理當中，法律規則對於司法裁判而言是否同樣構成了排它性的理由？在本文中，我將嘗試運用RobertAlexy的原則理論的一些想法來探討這個問題。本文首先將指出Alexy的原則理論與Raz的理由論之間的一些相似性，其次將檢視Raz用來支持規則具有排它性理由特質的論據，同時試圖從原則理論的角度來重構並且批評Raz的論證，最後則指出，在什麼樣的條件之下，規則可以被視為一種排它性理由。關鍵詞：規則、原則、理由、排它性理由、阻斷性理由、權威、法律推理、阿列克西(Alexy)、拉茲(Raz)。規則是法律推理的排它性理由嗎?347JosephRaz關於規範與實踐理由(practicalreasons)的一個重要主張是：規則不僅構成了採取某種行動的理由，同時還是要求我們不要根據某些相衝突的理由而行動的排它性理由(exclusionaryrea-sons)。法律規則不僅構成了行動的理由，同時也是司法裁判的理由。那麼，在法律推理當中，法律規則對於司法裁判而言是否同樣構成了排它性的理由？在本文中，我將嘗試運用RobertAlexy的原則理論的一些想法來探討這個問題。本文首先將指出Alexy的原則理論與Raz的理由論之間的一些相似性，其次將檢視Raz用來支持規則具有排它性理由特質的論據，同時試圖從原則理論的角度來重構並且批評Raz的論證，最後則指出，在什麼樣的條件之下，規則可以被視為一種Raz所稱的排它性理由。壹、規則、原則與Raz的理由論首先說明Raz對於一階理由(first-orderreason)與二階理由(second-orderreason)的區分。根據Raz的看法，一階理由乃是要求我們採取某個行動或不要採取某個行動的理由，簡單說，一階理由就是行動的理由(reasonsforaction)。促使一個行動者採取某個行動或用來證立某個行動的理由，可能是他的欲望(desire)、利益(interest)或某種價值(value)。用一個簡單的例子來說明：我之所以在公園裡遛狗的理由，可能是因為我想要讓狗的身體健康（欲望），或者是因為遛狗能夠帶給我很大的樂趣（利益）；我之所以不在公園裡遛狗的理由，可能是因為狗的吠叫聲與排泄物會影響到公園的清潔與安寧，而公園的清潔與安寧是值得維護或追求的（價值）1。對於實踐推理(practicalreasoning)來說，除了利益、欲望和1完整的推論例如：（1）我想要讓狗身體健康。（2）在公園裡遛狗能夠讓狗身體健康。（3）因此，我有理由（應該）在公園裡遛狗。（1）、（2）構成了Raz所說的「完整理由」(completereason)。（1）所表述的價值、利益或欲望Raz稱之為2008法律思想與社會變遷348價值之外，規範也是行動理由的重要來源2。如果存在著一條「禁止在公園裡遛狗」的規定，這個規定同樣可以作為我不在公園裡遛狗的理由2a。按照Raz的看法，所謂「二階理由」乃是要求我們根據某些（一階）理由或不要根據某些（一階）理由來行動的理由。前者（要求我們根據某個理由來行動的理由）Raz稱之為「積極的二階理由」(positivesecond-orderreasons)，後者（要求我們不要根據某個理由來行動的理由）Raz稱之為「消極的二階理由」(negativesecond-orderreasons)，也就是所謂的排它性理由3。Raz的核心主張是：規則既構成了一階的行動理由，同時也是一種二階的排它性理由4。用上面的例子來說，「公園裡禁止遛狗」這個規定，不但構成「操作性理由」(operativereason)，（2）所表述的事實（或信念）Raz則稱之為「輔助性理由」(auxiliaryreason)。關於這兩者的說明，見JOSEPHRAZ,PRACTICALREASONANDNORMS31(1999).2值得注意的是，Raz認為，利益或欲望可被視為主觀的價值(subjectivevalue)，但這並不意謂著所有的（操作性）理由都是某種價值。Raz就認為，規範（規則）是一種操作性理由，但規範本身並不是一種價值，相反的，他主張規範和價值之間存在著某種「規範縫隙」(normativegap)的差距，見JosephRaz,Rea-soningwithRules,54CURRENTLEGALPROBLEMS6(2001).Raz對於價值和理由之間關係的看法，此處無法深論，詳見JOSEPHRAZ,ENGAGINGREASON(1999).2a感謝一位審查人的提醒，指出「構成行動的理由」，可能是「使得行動得以被『說明』為具備合理性(rationality)的根據，而與證立行動的理由不同」。的確，「p構成x去作φ的理由」可以有兩種理解：解釋（說明）的理由(expla-natoryreason)與證立的理由(justificatoryreason)，前者用來解釋「為什麼x會去作φ」，後者則對「x應該去作φ」的陳述提供證立。用來解釋一個人之所以會去作某件事的理由，通常是他可覺察到的欲望、信念或動機，但Raz明白指出，只有將理由理解為事實而非個人的信念，才具有規範性（證立行動義務）的意義。對於Raz而言，如果某個事實p構成了行動者x去作φ的理由，即便x未覺察或相信此事實的存在，他仍然有（證立的）理由去作φ（應該作φ）；反過來說，如果x相信p的存在，但p這個事實並未出現，則x仍然沒有理由去作φ，即便「x相信p」的這個信念可以作為解釋他之所以會去作φ的理由，但仍無法證立他有作φ的義務（詳見RAZ,supranote1,at16-20）。從Raz主張「x應該作φ」(xoughttoφ)和「x有理由去作φ」(thereisreasonforxtoφ)這兩個陳述是邏輯等值的這一點(RAZ,supranote1,at28-29)，更可以明顯看出，Raz所關切的是證立行動的理由，而非解釋的理由。3RAZ,supranote1,at39.4RAZ,supranote1,at58-59.規則是法律推理的排它性理由嗎?349了我不得在公園內遛狗的理由，它同時還是要求我擱置(disregard)與這條規則相衝突的一階理由─例如想要讓狗身體健康的欲望，享受遛狗樂趣的利益─的理由，這條規則使得我不能夠再根據這些相衝突的理由而行事。儘管Alexy在其《基本權理論》(ATheoryofConstitutionalRights)一書中並未對規範和理由之間的關係多所著墨，但我們仍然能夠在Alexy關於規則(rules)與原則(principles)的區分與Raz的實踐理由論之間看出一些有趣的相似之處。有關Alexy對於規則和原則的定義及區分，在台灣早已為學界所熟悉，且有多篇相關論文5，在此我不再作介紹性的敘述，而只著眼於規則／原則與Raz式理由之間的關聯。Alexy認為，規則和原則可以視為不同類型的理由：原則總是一種初步性的理由(primafaciereason)，而規則通常是一種確定性的理由(definitivereason)。不過，Alexy主張規則和原則都是規範的理由(reasonsfornorms)，它們都可以用來證立某個一般性的法規範或者具體的法律決定6。乍看之下，Alexy將規則與原則視為規範的理由的看法，與Raz將價值或規範視為行動理由的看法似乎有所不同。不過，Alexy認為，就這一點而言他和Raz之間的差異並沒有表面上的那麼大。依Alexy之見，表達規範的規範語句（包括法官的判決）所陳述的都是禁止、要求、允許某個行動的命題，因此「如果規則和原則是規範的理由，它們也就間接成5參見如顏厥安，〈規則、理性與法治〉，《台大法學論叢》，31卷2期，頁15-17（2002年3月）；陳顯武，〈論法學上規則與原則之區分─由非單調邏輯之觀點出發〉，《台大法學論叢》，34卷1期，頁6-24（2005年1月）；王鵬翔，〈論基本權的規範結構〉，《台大法學論叢》，34卷2期，頁1-28（2005年3月）。6Alexy與Raz有一些術語上的差異。Alexy採取語意學的規範概念，不論是一般性的規則、原則或具體的司法判決，都是可透過規範語句所表述的規範，見ROBERTALEXY,ATHEORYOFCONSTITUTIONALRIGHTS21-25(2002).而Raz的「規範」則只包含一般規範(generalnorms)，但不包括像是司法判決這種個別規範，更重要的是，Raz式的規範還必須是一種排它性理由，見RAZ,supranote1,at49-50,58-59.因此，儘管Raz所稱的「規範」包含了規則和原則，但從下面的敘述可以看出，Alexy式的原則並不是Raz所稱的「規範」，因為它們並不是排它性理由。2008法律思想與社會變遷350為行動的理由」7。在這裡我不想細究這個細微的差異，我將從規則和原則在法律推理中的地位說明它們是什麼樣的理由。在司法裁判的說理當中，規則和原則都是被法官用來證立其判決的理由。如果著眼於司法判決本身陳述了某個個別規範(individualnorm)這一點，那麼它們是規範的理由；相對的，如果著眼於司法推理的過程中，規則和原則乃是要求或支持法官作出某個特定的司法判決的理由，那麼它們當然也是行動的理由，只不過這裡的行動是「作出判決」的司法行動。就此而言，原則和規則可以被視為「決定的理由」(reasonsfordeciding)或者「判決的理由」(reasonsfordeci-sion)8。因此，規則和原則可以既是規範（司法判決）的理由，又是行動（要求作出某種決定）的理由。本文所關切的問題正在於，在司法裁判的說理過程當中，規則除了可以作為證立某個特定判決的理由之外，它是否也是要求法官擱置某些相衝突理由的排它性理由？在進入這個問題的討論之前，讓我們先看看Alexy所說的，規則和原則作為不同類型的理由，在哪些方面和Raz關於一階理由與排它性理由之間的區分有相似之處。根據Alexy的看法，一條原則作為初步性的理由，它本身無法確定它在具體個案中所要求的法律效果必然成立。要確定個案的法律效果為何，它還必須和其它的原則相衡量，如果對立的原則具有較高的重要性，那麼這個原則所支持的法律效果就會被推翻掉9。原則所提供的理由，在兩方面和Raz式的一階理由非常相似。首先，一階理由具有強度或重要性的面向(dimen