计算机软件的法律保护模式研究(王太平 郭海营 刘新琨)

1计算机软件的法律保护模式研究王太平郭海营刘新琨上传时间:2003-8-18摘要：计算机软件是现代社会的技术基础之一，对它的保护非常重要。虽然现行法已经采用了著作权模式，但是却也有反对呼声，且计算机软件的发展史表明，著作权模式并非当然的唯一的选择。对计算机软件的特点以及著作权模式与专利权模式的研究表明计算机软件既不适用于用著作权模式，也不适用于专利权模式，专门法模式才是最佳的选择。计算机软件的专门法模式必须既能使大多数软件均能受到有效的保护，还应具有较低的制度交易成本，并注意产业政策,应能够鼓励计算机软件公开。关键词：计算机软件、著作权模式、专利权模式、专门法模式在计算机技术发展的推动下，人类社会已经渐次进入知识社会。知识社会无疑是以计算机技术和互联网为基础的，而计算机软件则无疑是其中的重要部分，离开计算机软件，知识社会就无法运转。虽然现在我们已经建立了以著作权为基础的计算机软件保护制度，但正如日本学者中山信弘先生所指出的那样：软件的发展特别迅速，无论采用那种法制，也总难免很快就成为落后于时代的东西。就从这种观点出发，今天虽然把软件的法律保护的中心，确定为著作权法，但仍然需要经常去探讨和研究将来的法制方向问题[1]。而且无庸讳言的是，现行的著作权保护模式也并不十分令人满意，反对的呼声和寻求新的保护模式的努力也从未断绝[2]，人们期待着计算机软件保护制度的进一步完善，其中选用何种方案即保护模式无疑是计算机软件保护制度进一步完善的首先要解决的问题，本文即对此问题进行研究。法律保护模式的选择问题无疑也是一种法律制度的选择，自上一世纪三十年代科斯的《企业的性质》一文发表以来，新制度经济学已获得了很大的发展，成为经济学中的显学。虽然它不过是经济学的一个分支，研究结论也并非无可指摘，但是它无疑为我们选择一种制度（法律保护模式）提供了一些法律背后的分析因素，对法律保护模式的选择不无意义。其中制度影响理论家A。爱伦。斯密特的SSP分析范式对我们借鉴意义最大，他的分析范式包括三个部分：状态（Situation），是指个人、团体和物品的特性（状态），其中物品的特性包括非相容性使用、规模经济、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波动性供求等，其中重点是物品的特性；结构（Structure），是指权利结构，它代表着一个社会的游戏规则；绩效（Performance），是指财富在不同人之间的分配。状态是分析的出发点，它是影响制度绩效的最重要的因素[3]。在制度设计与影响理论中，A。爱伦。斯密特把物品的状态放到了前所未有的地位。另根据法学理论，民事权利客体在民事法律关系甚至整个民法中都是很重要的。我国学者认为，客体在民事法律关系中居于重要地位，没有客体，主体的权利义务就丧失了客观依据，成了空中楼阁；而且主体不同，也往往会使民事法律关系的性质和内容发生变化[4]。在谈论知识产权的客体时，刘春田教授指出：对象的自然属性的差别是导致法律关系不同的决定因素。民事权利中的财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性即存在方式的差异所致。物权的对象为物，债权的对象是行为，知识产权的对象则是以“形式”为存在方式的知识[5]。在谈到物权的客体物时，我国学者指出：物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支2点”作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容[6]。以上经济学与法学学者的看法可以说是不谋而合。本文主要借鉴了新制度经济学的一些研究成果和方法并结合法学理论对计算机软件法律保护模式进行研究。因此本文首先对计算机软件法律保护问题及其模式的产生与发展进行了简要回顾，接着采用新制度经济学和法学的研究方法与成果，分析了计算机软件法律保护的现行法律框架下的可能的著作权模式和专利权模式，然后研究了计算机软件的特点并把其与作品与发明进行了比较，得出了计算机软件法律保护模式的选择结果，最后对计算机软件法律保护制度进行了初步设计。一、计算机软件法律保护问题的产生及法律保护的理论与实践计算机软件法律保护问题的产生原因与发展史无疑对探讨计算机软件法律保护模式具有重要意义，因此我们必须首先研究计算机软件法律保护问题的产生过程以及计算机软件的法律保护史。从历史眼光来看，计算机软件法律保护是计算机技术尤其是软件技术发展和计算机软件产业化的结果。计算机技术包括计算机硬件技术和计算机软件技术，软件技术与硬件技术共同构成并决定着计算机技术的发展。虽然计算机软件技术是在硬件技术基础上并以其为前提发展起来的，但是随着计算机技术的进一步发展，计算机软件技术就不仅仅只是被决定因素。硬件技术使计算机的功能空前强大，需要软件技术去实现。因此计算机软件技术在计算机技术中的比重越来越大，软件技术越来越重要，计算机软件与硬件技术成为了既互相制约又互相相对独立的关系。计算机软件产业化及软件技术逐步相对独立导致了计算机软件法律保护问题的产生。早在现代计算机产生之前人类的计算技术至少已经发展了近两千年，此过程中曾经产生了算筹、珠算盘、计算尺以及初具现代计算机模型的手工的和自动的机械式计算机、数字式自动计算机。但是直到1941年德国工程师朱斯（K.Zuse）历时七年研制成功的Z-3计算机才才产生了世界上真正的第一台通用程序控制计算机，而至1946年埃克特和莫克利历时三年研制成功的ENIAC的诞生产生了世界上第一台通用电子计算机，标志着现代计算机的产生。虽然自从人类最早的计算工具算筹产生也就同时产生了计算软件。如春秋时期就已经很流行的乘法“九九”口诀，此后制定的多位乘法、除法、开平方法、解多元一次方程组的计算程序、重因法、身外加减法、求一法等以歌诀形式出现的乘除捷算法等等。但是计算工具的软件和计算机软、硬件的出现并没有马上导致计算机软件的法律保护问题，因为此时不仅计算机软件而且整个计算机领域还远没有达到产业化的程度，而所存在的问题也只不过是如何继续开发计算机硬件技术从而提高计算机总体性能的问题，计算机产业还远没有建立，计算机软件也还远没有任何独立及产业化的迹象，计算机软件的法律保护问题也就不可能被提上日程。直到二十世纪五十年代，计算机开始产业化的进程。1952年，IBM公司推出第一个批量生产计算机IBM701。其后IBM公司又开发出IBM650这种价格比较便宜的小型机，最后销量超过了一千台。至五十年代末，整个美国计算机年生产量已经达到上千台。但是直到此时，计算机也基本上仍然局限在政府的军事部门以及少量的研究机构，还远没有为社会大众所熟悉，至1962年，美国的总计算机数也不过刚超过万台。直到五十年代末六十年代初，由于晶体管计算机的研制成功，计算机进入了第二代。IBM公司采用在继承的基础上改进3的策略成为计算机发展史上的重要事件，这种策略使IBM公司的计算机生产形成了计算机族，不仅缩短了新机器的研制周期，降低了生产成本，也实现了程序兼容，方便了新机器的使用。此后很多计算机厂商纷纷效仿，从而使计算机迅速走上产业化发展的道路。1964年IBM公司更是投资50亿美元开发IBM360系统，由于它具有通用化、系列化和标准化的特点，性能价格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共销售了三万二千三百台，为计算机的产业化作出了巨大的贡献。随着计算机硬件技术的发展，计算机软件也取得了很大的进步，高级程序语言、操作系统、应用软件均取得了很大的成功。随着计算机应用的不断发展，计算机软件也日积月累，形成了极为宝贵的知识资源，它的价值已超过了计算机硬件本身，甚至可以说，计算机软件才是计算机系统的真正的价值之所在。1959年美国出现了第一家独立的软件公司，开始了软件产业的建立过程。1966-1968年间日、德、英等国也相继开始了自己的软件产业的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布实行“价格分离”政策，决定从1970年1月1日起实行软件与硬件价格分开计算，应用软件和语言处理程序要单独收费，但操作系统仍和硬件一起收费。此后，世界上的主要的计算机公司纷纷效法，不仅软件单独计价出售，其他计算机服务经营项目（如系统分析与设计、咨询、培训等）也单独计价，使软件业和计算机服务业的形成和发展迈出了关键的一步[7]。从此设计与生产计算机软件的产业才与制造计算机硬件的产业分开，计算机软件技术逐渐走在相对独立的发展道路上，计算机软件也已实现了产业化。也正是在此时，计算机软件的法律保护问题才成为急迫的问题被提上议事日程。德利娅。利普希克指出：虽然自1964年起IBM360的问世使得计算机的使用开始普及，但是那时侯，计算机（硬件）和为满足用户需要而编制的程序和使用手册（软件）是一并出售的，当时由于程序被看作是计算机的组成部分并受到工业产权的保护，所以尚未提出程序的保护问题。但是不久人们逐渐抛弃了那种把与计算机相连的程序商品化的做法，因此两个市场建立起来了，因而必须保证程序受到独立的和充分的法律保护[8]。计算机软件法律保护问题被实践提出来了，于是，人们提出了各种各样的计算机软件法律保护建议与方案，进行了计算机软件保护立法。有代表性的建议或方案有：①六十年代联邦德国奥尔施莱格（H.Ŏhlschlegel）和美国学者加尔比（E。Galbi）的注册保护建议方案。②1968年英国学者森汉（D.A.Senhenn）提出的版权法模式。③世界知识产权组织关于保护计算机软件的结合了商业秘密法、专利法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。④1984年美国国际商用机器公司提供给我国的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。⑤1984年日本通产省提出的关于制定新的法律——程序权法的建议。⑥1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保护计算机软件的邻接权模式建议。⑦经济合作与发展组织的保护计算机软件中的数据的数据保护准则[9]。这些保护计算机软件的建议在世界各国以及国际公约中取得了一定的成果——世界各国以及国际公约的法律保护模式。1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象，其后美国于1980年、英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入版权保护对象中。时至今日，总体而言，世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式，如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国的立法以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、我国台湾省、新加坡等国家和地区的立法，当然在这些国家的立法中有4些国家明确排除了专利法对计算机软件的保护，如英国法等，也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护，如美国法、西班牙法和匈牙利法等。同时也有一些国家采用的专门法的模式，如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式[10]。在国际公约方面，1994年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第十条即是计算机程序与数据的汇编，从而正式把计算机软件纳入了知识产权国际公约中；1996年的《世界知识产权组织版权条约》第四、第五条分别规定了计算机程序和数据汇编（数据库），并且把计算机软件与著作权领域影响最大的《伯尔尼公约》联系了起来，虽然该公约至今尚未生效，但无疑它是计算机软件国际保护的进一步发展。从以上计算机软件法杀；さ睦砺塾肓⒎ǖ难荼溆绕涫橇⒎ㄊ导?972年菲律宾，1980年美国将计算机程序纳入著作权保护[11]。此后世界大多数国家也逐渐采用著作权保护计算机软件，直至1994年的《与贸易有关的知识产权协议》与和1996年的《世界知识产权组织版权条约》著作权模式被国际公约所采用。但是计算机软件的著作权保护模式确立的支持与反对意见似乎同样的多。批评大体有：①人不能直接识别计算机程序，它主要属于实用而不是美学范围；②著作权不保护思想，计算机程序应受专利权保护；③应当保护的是计算机程序的内容而不是其正式表现形式，后者才属于著作权范围；④保护期限太长，不适用计算机程序；⑤发展中国家的发展问题；⑥用户应有备用拷贝，著作权法没有规定这一可能性；⑦会歪曲著作权制度。支持意见有：①专利权也同样不保护思想，思想也不应受保