论商业秘密及其法律规定

目录提要一、商业秘密的涵义及其构成要件（一）商业秘密的内涵1、美国多次立法中的表述2、英国的合同理论和保密义务的陈述3、大陆法系反不正当竞争法的表述4、世贸组织TRTPS协议第三十九条（二）商业秘密的构成要件二、商业秘密的意义及为何要对商业秘密进行保护三、对商业秘密保护的不足(一)立法方面(二)执法方面（三）以我国为例来分析对商业秘密保护上的不足。四、针对这些漏洞应该如何处理（一）制定一部专门的《商业秘密保护法》（二）法律应对中介机构特别是猎头公司的行为加以规范（三）规定自由条款，赋予法官自由裁量权（四）增加竞业禁止的规定参考文献2提要：在国际贸易中，商业秘密的完整概念尚未形成。各国对商业秘密的保护和给与商业秘密的法律地位不甚相同，而且权利边界含混，对商业秘密的权力边界没有统一的解决办法。本文将提出商业秘密权力的边界和定位的解决方案及如何对商业秘密进行保护。一、商业秘密的涵义及其构成要件（一）商业秘密的内涵商业秘密的法律保护源起于英国、美国，逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述，德国、法国等西方国家称之为工业秘密。现在商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。随着经济文化、科技的发展，世界上有许多国家都承认并接受了商业秘密这一法律术语的存在，但对其内涵与外延一直未能达成共识。1、美国多次立法中的表述在英美法系国家中，重点以美国立法为考察对象。美国商业秘密保护的第一个法律性文献是美国法学会侵权行为法委员会1939年编制的�侵权行为法第一次重述。其中第757条注释对商业秘密的界定是：任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，且这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。它可以是一种化学混合物的配方；制造、处理或保存物料的方法；机械之模型或其他顾客名单；与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营业上继续使用的方法，通常也涉及商品的生产，例如生产产品的机械或配方，但也可能涉及商品之销售，或其他商业上之经营，例如决定价目表，或目录上之折扣，或者其他让步之代号，或专门化顾客名册或记帐,或其他办公室的管理方法”。这种靠例举的方法对商业秘密进行表述，并没有揭示商业秘密的内涵，而且随着经济文化科技的发展，商业秘密的种类也会随之增多，例举的方法并不能将商业秘密的类型穷尽。31979年，当《侵权法重述》再版时,没有将商业秘密的保护纳入其中。因为，商业秘密已经“更多的依赖于其他的法学领域，依赖于更为广泛的法律规范的发展，而不是附属于侵权法。”然而就在同一年，“统一州法委员会全国会议”批准了《统一商业秘密法》。《统一商业秘密法》主要是将各州判例法中保护商业秘密的原则法典化，而这些判例又是依据或参照1939年《侵权法重述》做出的。1985年，《统一商业秘密法》又进行了修订。该法已被美国大多数州所采纳,至1998年美国以立法的形式修改并采用该法的有41个州。其中第1条第4款规定:商业秘密意为特定信息,包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等,其:(1)由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定,因而具有实际或潜在的独立经济价值;(2)同时在特定情势下已尽合理保密努力的对象。所以，《统一商业秘密法》在许多方面与《侵权法重述》是一致的。《统一商业秘密法》的另一个突出之处是总结《侵权法重述》以来的司法实践，对侵犯商业秘密的法律救济做出了较为明确的规定。可以说，《统一商业秘密法》统一了商业秘密及其侵权的定义，同意了商业秘密的诉讼时效，以及明确了侵权的法律救济。2、英国的合同理论和保密义务的陈述英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家，但迄今为止尚未制定成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例中。在长期的司法实践中，英国法官就个案发表看法，也形成了一些较有代表性的意见。其中引述最广的是格瑞额勋爵的以下描述：“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西。”这是一个极为模糊的界定，仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。在对其后的案件进行审理时，许多法官引用了该定义，但又就个案的具体情况作了阐述，设定了或高或低的具体标准。英国在这方面的知识产权法律度有两个特征：第一，信任关系的存在和合同法是目前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源；第二，扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。为了解决公共利益不确定性的难题,英国法律委员会在1997年11月25日提交的“商业秘密滥用咨询报告”(ConsultationPaperontheMisuseofTradeSecrets)中在对四种可能解决问题的方案进行比较后,在6.54部分提出4了“列举+兜底”的解决方案:“以下情形不构成商业秘密侵权:(1)如果使用,或向合适之人披露保密信息是出于制止、发觉或揭露(a)一项已经或按计划将要发生的犯罪行为、欺诈行为或违反法定义务的行为;(b)一项本质上属于欺诈社会公众的行为;(c)现在或将来会危及公众健康或福利的事项;(2)依据保密法律制度具有公共利益这一正当理由的任何使用或披露信息的行为。”该项建议在1998年7月2日出台的《英国公共利益披露法》基本得与采纳。在此看来英国对商业秘密在法律上的保护主要是依赖判例法。而对于商业秘密的定义，则是采用例举加兜底的办法，排除了不会构成侵犯商业秘密的情况，而这样子的定义给了法官极大的自由裁量权，商业秘密内涵的主观性较强。3、大陆法系反不正当竞争法的表述在法国、德国，商业秘密又称之为工商秘密。德国的�反不正当竞争法回避了对商业秘密的定义。按照德国联邦法院及学者的见解,商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚未公开的信息德国的反不正当竞争法中没有商业秘密确立定义性的规范，但司法实务和理论学说中却有大致相近的见解，即商业秘密是指所有人有保密的。意思，具有正当的经济利益的所有与经营有关并尚未公开的信息。一般将德国商业秘密归纳为三个要件：秘密性，具有保密的意思和保密的利益。日本学者一般认为商业秘密是企业在化学化合物、制造方法、物理的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有秘密性、实用性发明，发现或构思，它能使所有人在竞争中获得优势。日本于1990年修订了不正当竞争防止法,增加了对商业秘密的保护规定,其中第1条第1款第3项规定,商业秘密是指作为商业秘密进行管理,尚未公知的生产方法、销售方法,及其他对经营活动有用的技术上的或经营上的情报。日本学者认为商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法以及在推销方法方面具有秘密性和专业性的发明、发展或构思,它能够使所有人在竞争中取得优势地位。4、世贸组织TRTPS协议第三十九条TRIPs协议的第三十九条是对商业秘密在商业经济中的重要地位的第一次广泛认可，它体现了以美国发达国家为首的将商业秘密保护作为充分保护知识产权的重要内容之一的观念，即使它并不能像传统知识产权那样地公开向社会披露。5而在此条款中将商业秘密是未公开或者未披露的的信息。根据以上分析,若只单独的以概念的方法界定商业秘密，这种方法界定的概念内涵小、外延大,包容性强。不过这种概念过于抽象,不利于理解和操作。采用列举方法所界定的概念比较具体、明确,操作性强。但由于商业秘密的保护范围是变化发展的,采用此法具体界定其范围,不但难以穷尽,而且会挂一漏万,条文上也显得冗长繁琐。再者,这种方法也未能揭示概念的本质内涵,缺乏科学性。概括列举结合说,即:既以概括的方式浓缩其内涵,又以列举的方式加以示范。美国1985年的统一商业秘密法,加拿大1984年的统一商业秘密法(草案)即是。采用此法既为商业秘密作出一个相对概括而全面的表述,同时也列举出商业秘密的保护范围。则商业秘密的概念应界定为:商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的,未被权利人同领域所普遍知悉并经权利人采取了保密措施的技术信和经营信息。笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。（二）商业秘密的构成要件各个国家对商业秘密的规定及其权力边界不尽相同，但是总体来看商业秘密是有以下的构成要件的。1、不为公众所知，包含了创新性、秘密性两层含义。所谓创造性不为公众所知悉,不是要求权利人必须对其商业秘密采取保密措施,而仅仅要求商业秘密的内容必须具备一定的创造性和新颖性。且不是市场上流通的或为公众所知悉的技术信息或经营信息。其中,创造性反映着商业秘密的进步程度,新颖性则反映了商业秘密的公知程度。新颖性是对商业秘密公知程度的具体要求。它是指一项商业秘密完成以后,在特定的范围以内还没有同样的信息被公知或公用。2、具有一定的价值，商业秘密必须具有一定得实际价值或者潜在的价值，这也是为何要对商业秘密采取保密措施的原因。作为商业秘密的权利主体，在其开发研究商业秘密之初始和过程中，必须有明确的工业化或商业化的目的。单纯以揭示自然现象、规律和特征为目的的基础性研究成果以及社会科学研究成果不具有谋求经济利益的目的性,因此不能构成商业秘密。3、具有实用性，实用性是指商业秘密能够在工业或产业上应用的本质特征,6即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值,是价值性要件的实践化要求。一项商业秘密必须能够被制造或者使用,否则它就不能够成为商业秘密。应当指出,商业秘密的价值形式指其具有经济价值,不具有经济价值而具有其他价值(如精神价值等)的信息,不能构成商业秘密。具有与部分优势无关的价值的信息也不能构成商业秘密。商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息,与此无关的信息,即使由经营者作为秘密进行管理,也不是商业秘密。4、经权利人采取保密措施，商业秘密不存在像专利那样的独占权保护问题。商业秘密与专利权和其他知识产权的一个显著区别,是其以秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。权利人必须尽合理的努力去维持它始终处于不为公众所知悉的状态，一旦泄密,商业秘密的价值就将失去。5、特定性：即商业秘密的内容是特定的。根据我国法律规定，商业秘密包括权利人的技术信息和经营信息两部分。尽管其表现形式多样，内容各异，但有一点是共同的，它必须是权利人有价值的技术信息和经营信息，具有新颖性和非显而易见性，是权利人智力创造性劳动的结晶。因此，非技术信息、经营信息不属于商业秘密；一般性的、同行业熟知的技术信息和经营信息也不属于商业秘密。二、商业秘密的意义及为何要对商业秘密进行保护现代商业竞争中，商业秘密成为能给企业带来巨大经济利益的秘密武器，而商业秘密的流失不仅将会给企业带来不可估量的的损失。而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。在激烈的市场竞争当中，依法保护权利人的商业秘密是十分必要的，主要体现在以下几个方面，1、加强商业秘密的保护有利于保护权利人的权利不受非法的侵犯。商业秘密是一个企业在市场竞争中能够更具有竞争能力的一种技术信息或者经营信息。权利人为此类的信息付出了巨大的人力物力，而一些不法分子，采取各种手段获取权利人的信息，对权利人是非常不公平的，也将会给权利人带来了巨大的损失。为避免这种情况发生，对权利人的商业秘密进行保护是非常有必要的。2加强商业秘密的保护有利于维护市场的经济秩序。市场经济要求人们要诚实经营、公平竞争，加强商业秘密的保护有利于人们在贸易中公平竞争、诚实经7营，保障于市场经济秩序的稳定。3、加强商业秘密的保护有利于确保企业在人才流动过程中权益的保护。商业秘密在市场竞争中给企业带来了巨大的利益，与专利权不同的是，商业秘密并不是对公众公开，而只是一种只有企业内部甚至只有企业中很少一部分人所知道，而人才的流动与商业秘密的保护很多时候是一种矛盾。很多时候，一个企业愿意以高薪聘请员工是因为员工手上掌握了一定的技术信息或经营信息。因此，如果不对商业秘密进行法律上的保护，权利人在人才的流失中很容易伴随着商业秘密的泄露。甚至在造成严重的损失之后无法寻找救济的