论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景

论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景摘要：传统大陆法系财产法具有稳固的结构，明确指向有形财产。但随着以无形财产兴起为代表的经济情势的变迁，传统财产法已面临着必须调整的抉择。无形财产为财产之一种，包括两种类型：信息类无形财产和可转让的财产性权利类无形财产，这种分类是一种纯思维结果。事实上，新型无形财产在不断出现。对无形财产最好的规范方式就是专门法的形式辅之以民法典的一般性规范。无形财产为客体，由于法律的调控，在其上形成无形财产权，这是全文的基础。关键词；财产法，所有权，不动产，无形财产，信息，可转让的财产性权利财产，作为对利益形态的理论抽象，乃人类社会发展不竭之动力。法律为定纷止争，保障交易的顺畅进行，赋与人们于财产之上享有各种财产权。边沁说：法律与财产同生共死。[1]但财产法自罗马法肇始以来，概以有形财产为规范对象。工业革命后，尤其是近年之信息科技革命，使无形事务而享利益实质的情况屡见不鲜，其为财产当无可疑问，然法律之规范终有某种程度的缺失，致纠纷发生后告诉无门。本文不揣鄙陋，从远距离审视现行财产法体系，认为该体系已有调整的必要。无形财产作为财产之一种，为客体性范畴，理性的规制方式是民法典的概括性规定与专门法相结合。本文为我国即将制定的物权法、民法典从另一视角提出了学理意见，期盼能引起立法界、学术界对无形财产的重视。一、财产法制度的历史规定性从民法的发源地罗马法开始，财产法历经两千余年的发展变迁，其制度虽屡经变更调整，但基本面貌却已定型化。1.以有形财产为规范对象《法学阶梯》中的物法从体系安排上对应着现代的财产法。[2]物法又分为“财物（或者叫狭义的物）法、继承法和债法”，[3]财物（bona），包括有体物、权利和诉权。[4]被视为财物的权利，在罗马法中被称为无形物。罗马法对物的理解是极其广义的，但这并不意味着罗马法调控范围及于如此广泛的物。罗马法中的无形物的意义只有“无形物不能被占有”，“无形物既不能通过时效取得（usucapio）来获取，也不能通过让渡（traditio）来转让。”[5]后世的法学家把无形物与有形物的分类定性为“学术上的分类”。[6]持这种对物的宽泛理解说明了罗马处于人类社会发展的初级阶段，抽象性概念发育不完善之故，而并不能由此导出罗马法的超前性。[7]具体到法律对客体赋予权利进行调控之际，物（corpus）指的是外部世界的某一有限的部分，即实体的物。[8]简言之，在罗马，一般意义的“物”与物权调控的“物”有区别。依据物即有体物的认识，罗马法设计出所有权制度，役权、永佃权、地上权等类似今后他物权的制度。罗马法以有形的物质实体为基石构建了与其发展水平相适应的财产法体系，并对后世大陆法系国家产生了深远影响。资产阶级革命以来的大陆法系国家虽以法典为工具实现了法律极端的体系化，但各国民法典与罗马法间精深细密的发展脉络仍清晰可见。法国民法典对物持广义的理解，如法国民法典第526条、529条用专门的法条对权利属于物作出了明确的规定。但是，“虽然法国有时在非常宽泛的意义上使用所有权一词，但法国民法中严格意义上（物权法上）的所有权仅以有体物为标的”。[9]在这方面，法国法显然没有走出罗马法的影子。故有学者总结：从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。[10]德国民法典是民法体系化的高峰，，对权利与权利的客体作出了区分。对所有权的客体为有体物，德国民法典予以明确的规定。师从德国的日本民法典第八十五条规定：本法所称物，谓有体物。日本学者阐释为：（物）的含义本来是用于限定“物权”这个法律词语的内容。[11]我国通说认为：我民法之所谓物，当系指有体物而言。[12]即使有所不同，也不过是在物的范畴中加入可得支配之自然力，而类似电、热、声、光等自然力属于有体物，在现今之技术条件下已无疑义。[13]在大陆法系物法、债法的财产法两分架构中，物权是针对财产客体的权利体系。物被设定为客体，物即有体物成为固有财产法制度的本质内涵，这在功能上对无形财产进入财产法的调控领域设置了屏障。“它（指物的概念）是在对法律针对有体物设定的独占支配权及对发明、著作物等无形财产所设定的独占支配权用词语来加以区别时所采用的特殊的技术”。[14]2.以所有权为主轴大陆法系的财产法对有体物之规整制度乃是以所有权制度为主轴的。主轴意指财产权以所有权为根本，相关权利之设计以所有权为权源呈向外发散状，整个财产权制度以所有权为主干形成了一树状的体系结构。第一，所有权的效力是绝对的，观念上是万能的。早在罗马法时代，所有权概念已发育成权利主体对物的完全支配权，这种支配权是一种抽象性的存在，对所有权的任何具体解析都有不周延的危险。法国民法典是采用列举的方法对所有权下定义的，日本民法亦采用列举式。但这种做法很快就招致批判，各学者皆认为将所有权本身与所有权之权能等同起来是对所有权的简单化理解。[15]任何对所有权的解约都有可能被指为对所有权概念的侵害。故现代学者对所有权的阐释多采从抽象到抽象的解析方式，例如把所有权称为“与特定利益相关的最多和最大可能的权利集合”。[16]享有所有权即意味着在人类理解力所及的领域可得加以运用该种支配力，有日本学者称“观念上万能”[17]第二，所有权居于财产权体系的中心地位。所有权被称为自物权，是主体对自己之物所享有的权利，即在法律上是自足的，无需与其他权利发生关联。其实，作为主客体之间的联系因素，所有权已渗入了主体性。[18]具有这种“身份”的所有权在物权体系中是主导性的。长期以来，作为他物权的担保物权、用益物权被认为是从所有权中进行权能分离后产生的权利类型。从体系安排上看，所有权-他物权的架构绝非随意而为，所有权是被置于物权体系中心的。此种权利配置可被称为所有权中心论。[19]所有权亦被认为是债权合同的基础，合同之典型样态的买卖合同转移的就是标的所有权。故所有权是财产法的基石和核心，全部财产法不过是围绕着所有权而规定和展开的。[20]至于所有权对政治制度的标示作用、经济体制的促进作用、个人人格的支撑作用，则更进一步强化了所有权的地位。第三，财产权体系的演进历史也昭示了所有权的中心地位。从集体共有到个体所有，从所有权中逐渐分化出众多的权利类型，日耳曼法及罗马法关于所有权不同内涵的设定对后世的巨大影响，都说明了所有权的中心地位。传统财产法中的所有权如此的难以具体化，有如一个精灵，盘踞在财产法的中央，对物构成“最一般的主宰”，[21]对各种财产权发生着深刻的影响。3.以不动产为规范重点依据物之物理性质是否能够移动，将物分为动产与不动产的分类方式是物的最基本的分类，“原来动产与不动产，自古概认为物之重要分类。”[22]罗马法后期已有不动物与可动物的分类。此种分类由日耳曼法继承，结合日耳曼法特有的总有制度对后世大陆法系国家的民法产生重要影响。[23]法国民法典第516条规定：一切财产，或为动产，或为不动产。虽然法国民法典的内容安排依据物权的权利种类，但动产与不动产的分类仍十分重要。“动产与不动产是法国民法上最为重要的对财产的基本分类。”[24]对动产与不动产在立法上完全采用不同规则的是有法学计算机之称的德国民法典，以抽象见长的德国学者没有向后人展示在动产与不动产上设置一般规则的成果，“该法典的物权编事实上建立在对动产和不动产区别对待的法律规范上面”。[25]动产与不动产的分类形式上是依据财产的物理特性，实质的动因则是两者的经济利益在传统社会的巨大差异。故法律采此种分类最主要的目的是设置有所区别的规范方式，而不动产因其经济重要性而使法律规范重心向其倾斜。“不动产成为（法国）物权法的核心”，[26]单从条文数量的分布上衡量，德国民法典中的不动产制度较之动产制度已显然取得优势地位。[27]从物权法的内容分析，所有权、用益物权、担保物权为物权法结构的三大块，用益物权乃专门规范不动产，主要以不动产为客体的抵押权在担保物权中地位亦举足轻重，所有权中的登记公示等制度最初针对的亦是不动产。不动产为传统物权的规范重点，是实证分析不争的结论。有学者论证所有权制度本自不动产发端，[28]不动产的地位获得一种历史的合理性。以上三方面勾勒出了传统大陆法系财产法的主要轮廓。二、传统财产法的现实挑战虽然财产法体系因具有了质的规定性而相对固定，但经济现实向前发展的步伐却一刻也未停息。这种发展对传统财产法的冲击是全面的。1.无形财产的兴起无形财产的出现并日益普遍是近代以来最醒目的事实。制度经济学的先驱麦克劳德写道：如果有人问：什么发现对人类的财产变化的影响最深，我们大概可以符合实际地说-那是人们发现债务是一种可以出卖的商品。[29]在此有必要先对无形财产下一定义，详细的分析留待下文。无形财产，法国学者将其界定为“不具物质形态，只能通过思维的，抽象的方式认识其存在的财产”，[30]我国学者将其定义为：具有金钱价值而没有实体存在的财富。[31]相较之下，我国学者的定义突出了无形财产作为财产且无形的本质特征，更具科学性，足资借用。由此概念所摄的事物正日益增多，兹举如下几例：（1）域名。域名是与国际互联网相连的局域网络或计算机的地址。连入互联网的局域网或计算机在技术方面另有一个IP地址，域名是对由数字组成的IP地址的形象化。域名具有唯一性，并且这种唯一性是真正意义上全球范围内的唯一。而域名本身的形象性使得它与公司名称、商标及通用名词迅速发生关联。一场争夺域名的热潮在全球蔓延。更有公司蓄意注册成百上千的域名，并待价而沽，以此涉讼的案件已不鲜见。[32]从修辞学的角度而言，短小精练、易于识记的字词组合是有限的，而随着更多工商活动在网上的展开，对网络依存度的提高，域名的财产属性会更加明显。（2）商业秘密。我国反不正当竞争法第10条将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密属于商主体拥有的信息，但这种信息在现当代的运作方式却类似于诸如房屋等有体物。主体在占有商业秘密的前提下，可以将其使用于生产经营中以提高自身的获利水平，并可以转让。只是商业秘密是无形的，它是无形财产。在构建商业秘密的保护模式时。各国普遍历经的是从合同理论发展到侵权行为理论，最后采用产权理论。[33]美国1979年统一商业秘密法是以财产权作为基础对商业秘密予以规范的。[34]（3）排污指标。在人地关系紧张，环保呼声高涨的今天，环境资源不仅仅只是一个公法上的概念，它正在私法化。而作为这种趋势表征的就是排污指标。国家在总量控制的前提下，将可容纳的污染量分配到私主体，私主体对自己的排污指标可以通过市场进行交易，以调剂余缺。这已不再是制度假设，我国山西对二氧化硫的排放量已以这种方式运作。[35]对排污指标的属性如不认定其为无形财产，我们就无法理解其可以交易的事实，并且相关的制度亦无法建立。以上仅是例示法。各种无形财产在技术、网络、工商业昌盛的经济背景之下，正大量涌现，“我们每天都要与我认为的无形财产发生联系”，[36]这种认识在国内民法界亦正普及。[37]2.所有权中心论的质疑所有权中心论的合理性不断受到质疑，所有权制度本身也确实在不断调整。（1）绝对所有权理念的扬弃。即使在小农经济时代，所有权绝对支配性的理论假设也不可能转化为法律调控的现实。没有权利是可以不受限制的。法国民法典的规定与其说是对理性的反映，毋宁说更大程度上反映了一种政治意愿。“事实上，（绝对的、无条件的）排他财产权是不可能”。[38]在现代社会，对所有权本身课予的限制日渐明显，所有权的社会化已成学界定论。[39]（2）所有权中心地位的动摇。他物权制度派生于所有权的权能分解，并依归于所有权的效力，这是所有权中心论的重要表现。但随着人类对财产总体思路由重归属转向重利用的发展，抵押权、使用权等或体现物之价值或体现物之使用价值的权利种类正大行其道。物的归属对民事主体的意义在淡化，“所有权并无比其他民事权利高贵之处”，[40]所有权中心地位的没落在所难免。特别是在我国，所有权为完全物权的地位设定，对国有公司的产权结构已构成了观念性障碍，似乎公司与股东不享有所有权，其权利就是残