西南政法大学法理学(进阶)课件

（进阶）第二讲法律本位第三讲法律功能第四讲法律程序第五讲法律实现第六讲法律价值总论第一讲法律本质第八讲法律与自由第九讲法律与平等第十讲法律与正义第十一讲法律与人权第十二讲法律与利益第七讲法律与秩序第十五讲法律与传统（礼与法）第十六讲法律与社会第十七讲法律解释第十八讲全球化与一般法理学第十四讲法律与宗教第十三讲法与科技第一讲法律本质课前提示属于必须掌握的内容核心介绍法律的“本质属性”和“存在基础”;理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在讨论：法律是什么？第一节法律的本质属性第二节法律存在的基础英文“本质”一词拼写为essence，源自拉丁词esse（是），“一个事物是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。本体论是本质主义的学说，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是确定性的知识体系。在本质主义看来，偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性，但任何事物都不可能脱离其内在的本质性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本质主义受到后现代的猛烈攻击本质属性：任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。第一节法律的本质属性一、法律的意志性与规律性现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识、理解和抉择。所有这些都说明法律具有意志性.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张，不能独断专行；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丧失民意；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系，不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面。法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性”两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义，它们否认或忽视人的理性认识能力，一切凭自己的“经验”办事，或一切凭自己的“需要”办事，不尊重法律的客观规律性。二是唯意志论，它否认或忽视法律的客观规律性，夸大法律的意志性和人的主观能动作用。这两种理论倾向都不利于人们正确认识和把握法律的本质属性。二、法律的利益性和正义性现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。利益是法理学讨论的核心范畴之一20世纪初德国的社会学法学的一个分支即以研究“利益”著名，被称为利益法学。其核心代表是赫克，耶林有时也被归入这一派。赫克认为通常所说的利益不仅指私人利益，也指群体、社会团体、公众甚至人类的利益。利益是法律的产生之源。法律命令源于各种利益的冲击，利益以及对利益的衡量是制定法律规则时的基本要求。庞德对利益的系统分类：个人利益：直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。人格利益：涉及个人身体与精神方面，如健康、信仰等；家庭关系利益;物质利益：个人基于经济地位提出的主张或要求；公共利益：在政治性组织的社会生活中并以该组织的名义提出的主张、要求和愿望。国家作为法人的利益：国家的人格利益、国家的物质利益国家作为社会利益的保卫者而拥有的利益社会利益：文明社会生活中，以各种社会生活的名义提出的主张、要求和愿望。一般安全的社会利益;社会制度安全的利益；一般的社会道德的利益;保护社会资源的利益;一般进步的社会利益;个人生活的社会利益;法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准——正义正义概念包括平等、公平、公正、公道、正直、合理、善良、人道、宽容等诸多内容。它在本质上是一个伦理性概念，存在于各种现实的社会关系和经济、政治、法律、文化等各种制度之中。第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终，是法律的目的与意义最集中的表现。第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者。第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配人们需要的各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。三、法律的社会性与阶级性第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范；第二类是调整统治阶级内部关系的规范；第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范；第四类是法律化了的各种技术规范。所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的。这些法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。马克思主义法学主张，在阶级对抗的社会里，法律是统治阶级意志的集中体现，是阶级统治或阶级斗争的工具，其主要所指就是由这两类法律规范所构成的法律。所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利所必需的，其存在与整个人类社会的存在共始终，它们体现了全体社会成员的共同利益和意志。正确阐明法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义思考：全球化背景下的法的阶级性问题?一、法律存在的人性基础从古希腊的本质主义开始，在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。什么是人性？德国法哲学家科殷所指出，人的出生与成长、儿童受保护的需要、男女两性的自然区分，人的本能欲望和激情，其精神生活的组织和内容，等等，所有这一切对于法律来说都具有至高无上的意义。第二节法律存在的基础倘若人没有能力去拥有财产、独立自主地对生存作预先准备和塑造自己的生活方式，像财产所有制这样一种法律制度或许就是不可想像的了；倘若没有荣誉感，恐怕就不会有名誉保护的法律需要；倘若没有个人的、精神的创造，恐怕就不会有版权法和专利法的出现。总之，人性的、人格的心理学的事实构成具有一种决定性的、法学的重要意义。而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。人正是在社会生活中实现着活跃在他身上的、种种不同的倾向，包括简单的欲望和本能、渴望得到食物和住所、追求权力和影响、荣誉和自由的充满活力的愿望、寻找真理、美、神圣的高级精神的目标，所有这些倾向共同塑造着人的形象和生活。法律这种“事物的本质”就是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的二、法律存在的道德基础法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。三、法律存在的社会基础所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。任何形态的社会，要想能正常存在而不至于被各种社会矛盾和冲突所毁灭；要想能正常发展而不至于被社会生产与生活的无序状态所困扰而停滞不前甚至倒退，就需要有有效的社会调控机制的存在。社会调控机制主要有两类:即社会组织和社会规范。人类社会之所以需要法律，主要在于解决矛盾和冲突。主要的社会矛盾为：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。如果没有一种共同规则来加以调控，社会必将处于无序状态，而人们的自由也无从实现。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。如果没有一种共同规则来调整这种关系和解决这种矛盾，个人的利益就将受到无端的侵犯，而丧失最起码的安全性。庞德(RoscoePound,1870-1964)《通过法律的社会控制》“如果法律作为社会控制的一种方式,具有强力的全部力量,那么它也具有依靠强力的一切弱点”第二讲法律本位课前提示※属于必须掌握的内容※核心介绍法律权利和法律义务及其相互关系、权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系是重点※了解：法律本位演变情况第二节法律义务第一节法律权利第三节法律权利与法律义务的关系一、权利1.权利话语形成2.权利含义（资格说、自由说、利益说、可能说等）3.权利存在形态第一节法律权利康德说：“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句，但正义、正当的讨论已涉及权利的内涵（安提戈涅）在古罗马法中，据奥斯丁考证“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇”当今翻译为“法”或“权利”的拉丁字母“jus”有四种意思接近今天的“权利”含义：一是受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威；二是权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自己所有物的权力；三是自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触犯了别人的审美感；四是法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。在中世纪阿奎那首次将“jus”理解为正当要求，，把人基于自然法的正当要求称为“天然权利”。中世纪末，“jus”三种含义被确立下来：权利、正当、法律。格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具有的道德品质或资格。霍布斯：自然权利说自然状态下人与人的关系是狼对狼的关系。安全与欲望20世纪初期美国的霍菲尔德提出说某人有某个权利，意味着下面四个意思：第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务，此时即特权，如留胡须；第二，任何人都有义务不干预或协助有权人做某事，此时即主张权或权利要求，如契约人要求相对方履约；第三，一个人改变法律的安排或法律关系的能力，赠予改变权属关系；第四，权利人的法律地位免于被改变，如议员的言论豁免等Dworkin：TakingRightsSeriously批评——法律实证主义：权利来源于法律；法律功利主义：权利是法律之子权利既存于规则中，也存于历史和传统中。作为平等的人被对待的权利与公民反对政府的权利（道德义务高于国家义务，但的承认国家责任）二、法律权利法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。1.法律权利的法律性2.法律权利的自主性3.法律权利的可为性4.法律权利的求利性三、法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利的结构是指法律权利是由哪些因素构成，以及这些因素是如何有机联系一体的。利益：是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能：是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为：是权利的表现形式。它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。四、法律权利与权力（一）二者来源不同（二）二者要求不同：追求利益不同、限制不同、实现方式不同（三）二者的范围不同。法律义务法律义务是指社会主体根据法律的规定必须作为或不作为的负担。（教材的核心词是“义务即责任”，可结合“初阶”内容）1.法律义务的法定性2.法律义务的国家强制性3.法律义务的从属性第二节法律义务哈特对义务的研究哈特认为法律规则可以分为主要规则和次要规则两类，前者设定