质押担保法律法规解读

担保法律知识讲座一、担保制度概述•目前，规范担保问题的法律主要有《担保法》（全面规定有关担保的问题）和《物权法》（有关物的担保，即担保物权），重要的司法解释主要有：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(法释[2000]44号，自2000年12月13日起施行)。•（一）物权法与担保法适用的衔接•物权法第四编“担保物权”不仅创设了一些新的制度规则，同时它还大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，但物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则。尤其是，当担保法与物权法的规定不一致时，适用物权法。•（二）担保概述•1、担保的形式•担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证是属于信誉担保，或称人的担保。抵押、质押、留置是物的担保。定金属于金钱担保。•2、担保合同•（1）所有的担保合同都必须采用书面形式。•（2）担保合同的性质。担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外；对于其他担保合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。•（3）担保合同无效后的民事责任•1）主合同无效导致担保合同无效的：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。（注：“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍然未能得到清偿的状态。）•2）主合同有效而担保合同无效的：当债权人对于担保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；当债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二、抵押•抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时（物权法新增），债权人有权以该财产优先受偿。其中债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。因抵押法律关系所生的权利为抵押权。•（一）抵押物（抵押的财产范围）•债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：•（1）建筑物和其他土地附着物；•（2）建设用地使用权；•（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•（4）生产设备、原材料、半成品、产品；•（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；•（6）交通运输工具；•（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。•其中：（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。•（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。•不得抵押的财产包括：•（1）土地所有权；•（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；•（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；•（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；•（6）依法被查封、扣押、监管的财产；•（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（二）抵押权的设立•1、登记生效主义：抵押权自登记时设立•（1）建筑物和其他土地附着物；•（2）建设用地使用权；•（3）招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•（4）正在建造的建筑物。•可以说，不动产抵押，采登记生效主义。不动产的登记机关为法律法规规定的机关。国家实行对不动产的统一登记制度，但这个机关是哪个机关，还没有明确规定。目前的做法是房地分开登记。房屋在房产管理部门登记，土地在土地管理部门登记。2、登记对抗主义：•抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。•（1）生产设备、原材料、半成品、产品：登记机关为工商行政管理机关；•（2）交通运输工具：登记机关为车辆管理部门；•（3）正在建造的船舶、航空器抵押：登记机关为船舶管理部门、航空器管理部门。•可以说，动产抵押，采登记对抗主义。（三）抵押的效力1、抵押担保的范围•《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。•在实务中，关于实现债权的律师费、差旅费等费用是否由对方当事人支付，各地法院存在不同的认识以及不同的司法判例。为了避免这个问题，在银行所使用的贷款、担保等合同文本中，可直接约定由对方当事人承担实现债权的律师费、差旅费等费用有了明确的法律依据。•2、抵押物的孳息•债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。•3、抵押权人的物上代位权•担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。•4、抵押物的转让•抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。•抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（四）抵押权的实现1、抵押权实现的方式：•（1）当事人协议处分抵押物•《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。•协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产时时，应以不损害其债权人的利益为限，原则是抵押财产折价或者变卖，应当参照市场价格。对于银行的好处在于无需经过诉讼，可以节约诉讼成本，但其中隐藏的风险也是不可忽视的。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。物权法的该规定赋予了其他债权人的撤销权，因此可能导致协议抵债的不确定性以及被依诉撤销的情形。•另外，当银行的债务人以抵押物与他的其他债权人协议折价抵债，银行若存在异议，应注意在一年内请求人民法院撤销。•（2）抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产•抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。•对银行来讲，这个规定的好处也在于可以节约诉讼成本，并简化执行程序。•2、抵押权的实现顺位•同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：•（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；•（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；•（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。•3、担保物权优先权•法定优先权优于约定优先权。留置权是法定优先权，抵押权和质押权都是约定优先权。具体来讲：•（1）抵押权与质权并存的情况。抵押权与质权并存的时候，抵押权优于质权，这是由于抵押权所担保的债权一般大于质权所担保的债权。•（2）抵押权与留置权并存的情况。留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，所以留置权应优于抵押权。•（3）抵押权能否对抗租赁权的问题。原则是先设定的享有优先受偿权。•（a）租赁权成立在先、抵押权设定在后的处理。租赁关系发生在先，可以处理抵押物，但不应影响租赁关系的存续。•（b）抵押权设定在先，租赁权成立在后的处理。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。注意两种情况：一是出租时已经告知了承租人租赁物已经抵押的话，承租人仍愿意承租的，应由承租人承担责任。二是出租时没有告知承租人租赁物已经抵押的话，应由出租人承担责任。•担保物权并非绝对优先，存在优先的法定例外：•（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权；《破产法》第132条；（2）建筑工程优先权；《合同法》第286条；（3）船舶、航空器优先权；《海商法》第22条、第25条；（4）担保品上的承租人权利；《物权法》第190条；（5）国家税收权；（6）划拨土地的出让金优先补偿权；（7）司法费用的优先权；（8）其他法律法规规定的优先权。•4、物的担保与人的担保同时存在的处理规则《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。•物权法分三种情况厘清了物的担保与人的担保的关系：一是当事人对物的担保与人的担保的实现有约定的，尊重当事人的意思，按约定实现；二是当事人没有约定或者约定不明确的，债务人以自己的物作担保的，债权人应当先就该担保物受偿，担保物不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；三是当事人没有约定或者约定不明确，以第三人提供的物作担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。•银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点：(1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。•5、抵押权的行使期限•《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。•因此，银行应注意行使抵押权的时间关于抵押权存续期间，控制抵押风险。•（五）最高额抵押•最高额抵押是指债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。•1、最高额抵押具有以下特点：•（1）最高额抵押合同所担保的债权，是在最高额抵押合同签定后，在将来一定期间内连续发生的债权。当然，根据物权法的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。•（2）最高额抵押合同所担保的债权，是在抵押合同签定时尚未发生的、不特定的债权。•2、抵押权人的债权确定事由：•（1）约定的债权确定期间届满；•（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；•（3）新的债权不可能发生；•（4）抵押财产被查封、扣押；•（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；•（6）法律规定债权确定的其他情形。•这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。•3、其他规定•（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。•（2）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。•银行在新的最高