适用法律的规律和科学。国际私法作为一个独立的法律部

国际私法学是法学的一个分支，以涉外民事关系为研究对象，探讨国际经济流转和民事往来过程中选择法律和适用法律的规律和科学。国际私法作为一个独立的法律部门，具有丰富的内容，调整的范围十分广泛，涵盖涉外经济活动和涉外民事交往的各个领域。在我国成为WTO的一员，在开放国内市场进军世界市场的今天，这门课程的重要性日益突出。本课程的教学目的，是使学生掌握国际私法的基本概念、基本原理、基本知识，并能据此分析和解决实践中出现的有关涉外民事法律问题。国际私法是一门难度比较大的课程。原因主要有三点：一是这门学科发源于经济发达的欧洲，发展于欧美，对于中国，基本上属于舶来品，外国人在高度发达的商品经济基础上用外国人的思维方式创新出来的法律制度对我国刚从计划模式下走出来的人们来说接受起来是比较困难的；第二，国际私法是商品经济高度发达，国际经济、民事交往成为国家生存必要条件这种社会制度的产物。我国是一个发展中国家对外经济、民事交往都不是很多，人们缺乏国际私法这方面的法律意识，更不可能营造出一个有利于学习的法律氛围，因此，国际私法方面的法律术语对我们是陌生的，因此，学习起来困难较大。第三，国际私法是一个综合性学科，涉及到的法律学科比较多。只有在学好这些知识的情况下，进入国际私法领域学习才会如鱼得水。鉴于以上情况，对学习者提出以下学习建议：1．本门课的重点内容是国际私法的基本理论、基本制度和法律适用。国际私法理论和制度对学生来说比较生癖，要作重点讲解。2．国际私法发展史一章重点介绍了国际私法学说史，对这一章中每个学说的掌握达到了解学说的创始人及内容。3．我国法律及最高人民法院司法解释中规定的国际私法条款，是必须掌握的。4．学习过程中，要多作笔记。对名词概念，要在理解的基础上强行记忆。对形成性考核作业，要认真、独立完成。课程考核：平时作业考核占15%期末考试考核占85%本章学习重点1、掌握国际私法的调整对象和调整方法，以及涉外民商事关系法律冲突的实质；2、掌握国际私法的组成规范；3、掌握国际私法的渊源；4、理解国际私法的基本原则；5、了解国际私法的内容体系。第一章国际私法基本理论第一节国际私法的调整对象一、国际私法的调整对象含有涉外因素的民商事法律关系，或国际民商事法律关系。1、“涉外因素”，是指超越一国国境的人身关系和财产关系。即民事关系的主体、客体、内容诸要素或某一要素与外国有联系，表现为：主体的一方或各方是外国自然人、外国法人、国际组织或外国国家；或客体是位于外国的物，需要在外国履行的行为；或民事权利义务产生、变更和消灭的法律事实发生在外国，均构成涉外民事关系或国际民事关系。另外，把一个国家内部不同法域之间的民事关系，也视为“国际”民事关系；案例——在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年两人回到了中国定居并发生离婚诉讼。国际私法所要解决的问题：包含法律冲突的涉外民商事法律关系当中的法律适用问题。法律冲突：又称法律抵触，指对同一涉外民商事法律关系因有关各国法律规定不同且都有可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突；内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。法律冲突的实质——法律的域内效力与域外效力的冲突2、国际私法调整的涉外民事关系是私的关系，而非公的关系，即以平等互利、等价有偿为基础；3、国际私法调整的涉外民事关系应当包括商事关系。多项选择题下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系C.中国公民和美国公民之间的继承关系D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系二、国际私法的调整方法（一）冲突法调整，亦称间接调整指通过冲突规范的指引确定适用的实体法，根据该实体法的规定确定当事人间的权利义务关系。许多国家的国际私法和国际私法条约都是采用间接调整的方法，这也是国际私法中主要的调整方法。（二）实体法调整，亦称直接调整是指由统一实体法调整当事人间的权利义务关系。许多民商事条约和国际贸易惯例，都是采取这种直接避免和消除法律冲突的方法。第二节国际私法的范围及定义我国国际私法泰斗韩德培先生曾提出了“机翼论”的观点。“国际私法就如同一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”一、国际私法的组成规范（一）规定外国人民商事法律地位的规范：即确定外国人在内国民事领域的权利和义务的规范；如我国宪法第18条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”（二）冲突规范：指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范；我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”该条并没有对不动产所有权的具体内容作出规定，只是规定了当事人在不动产所有权有关事项上应适用的法律。（三）国际统一实体规范：国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。（四）国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范：指一国司法机关和国际商事仲裁机构在审理国际私法案件时，专门适用的特别诉讼和国际商事仲裁程序规范。二、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法。第三节国际私法的渊源法律渊源，简称法源。国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。双重性国内渊源国际渊源一、国际私法的国内渊源（一）国内立法：是国际私法渊源最古老的表现形式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。包括外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范方面的立法规定。（二）国内判例相对于成文法，判例法的突出特点是其灵活性和弹性。这一特点使判例法可以有效调控复杂而多变的社会关系。在我国，判例不是法律渊源。但我国法院在涉外案件中，可能需要援引英美法系国家的判例。二、国际私法的国际渊源（一）国际条约：1、规定外国人民事法律地位的条约2、统一实体法条约3、统一冲突法条约4、国际民事诉讼和国际商事仲裁方面的公约（二）国际惯例：1、指在国际交往中经过长期反复的实践，逐步形成具有确定内容，为世人所共知的行为规则。2、国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制定、签署和批准，才具有当然普遍效力。1.在普通法系国家,一些国际私法学者的著作，被认为是国际私法的渊源。2.在中国不认为学者的学说是国际私法的渊源。理由是:学者的学说只是个人的意见，未经立法程序确认，没有法律效力。但学说在国际私法发展中所起的作用不容忽视。三、关于学说作为国际私法渊源的问题案例1：原告福克斯电影公司是在美国注册的一家电影公司，该公司于1985年、1990年分别对其制作的电影《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国进行了版权登记；被告北京文化艺术出版社音像大世界是依法经批准成立的法人，经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。对于本案，法院认为：由于中美之间有《关于知识产权保护的协议（备忘录》，两国又都是有关国际公约的缔约国，原告福克斯电影公司在美国取得的著作权，应当受到中国法律的保护。同时，根据中国著作权法相关规定，被告北京文化艺术出版社音像大世界的销售行为构成对福克斯电影公司著作权的侵犯，因此。被告应当承担相应的侵权责任。案例2：陕西省粮油食品进出口公司与香港某公司的买卖合同，以即期信用证方式付款，荷兰银行开出了受益人是粮油公司的信用证，信用证明确规定：按照国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》开具。后来，因为荷兰银行拒付信用证下的款项，产生纠纷，粮油公司诉诸法院，请求法院判令荷兰银行立即支付。北京第二中级法院审理此案后认为：根据《跟单信用证统一惯例》，荷兰银行的拒付理由不成立，判决荷兰银行付款，荷兰银行上诉，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判。判决生效后，荷兰银行自动履行了绝大部分义务。(一)国家主权原则(核心与灵魂)(二)平等互利原则(三)遵守国际条约、参照国际惯例原则(四)保护当事人合法利益原则第四节国际私法的基本原则第五节国际私法与国际私法学1.国际私法:是法律，是法律部门法之一,它是以国际民商事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，是国际私法规范的总称。2.国际私法学：是法学，是法学学科之一，是关于国际私法的理论观点、学说和理论体系，以国际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生、发展、法律形式、原则、制度、本质和意义等问题的国际法学科。第一部分：国际私法的基本理论。国际私法大体分为三个部分第二部分：关于涉外民商事法律关系的各种法律适用规则。第三部分：关于涉外民事诉讼程序的问题，包括诉讼和仲裁。基础核心第二章国际私法的发展历史本章学习重点：主要掌握国际私法学说史中出现的主要观点及其代表人物。第一节国际私法学说史（一）——创设时期的国际私法学一、意大利的法则区别说代表人物是国际私法的鼻祖巴托鲁斯。主张从法则的性质入手，将各城邦国家的法则分为人法和物法，主张凡涉及人的关系适用关于人的法则，人法适用人的住所地法；涉及物的关系适用物的法则，物法适用物之所在地法。二、法国的法则区别说1、杜摩兰的意思自治理论主张对于契约的实质问题,应适用当事人双方所选择的习惯法,当事人未明确表示选择意图的，也应推定其默示的意思。2、达让特莱的属地主义主张主张将法则分为人法、物法和既涉及人又涉及物的混合法则，并认为混合法则具有属地法的性质。三、荷兰的国际礼让说代表人物是胡伯，提出著名的三原则：（1）各国都是拥有主权的，各国的法律仅在其境内有效，在境外无效(领土主权原则)；（2）国家的法律适用于其境内的一切人，约束其全体居民，不论是定居的，还是暂住的(属地原则)；（3）国家同时也承认再外国领土上根据外国法所获得的权利，但这样做不是出于法律上的义务，而是出于“国际礼让”，这种承认是以不违反国家的基本利益为前提(国际私法的核心原则)。一、萨维尼的法律关系本座说第二节国际私法学说史（二）——发展时期的国际私法学主张从法律关系本身的性质来探讨应适用的法律，认为任何一个涉外民事法律关系，都与某一特定地域相联系，该特定联系的地域就是法律关系的“本座”，某一涉外民事关系的“本座”在什么地方，便应适用什么地方的法律。如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法等。近代国际私法学二、英国的既得权说代表人物是戴西，他认为：外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护其在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。该学说，从本质上讲是坚持法律的严格属地主义，不承认法律具有域外效力，承认的只不过是依外国法所取得权利。在适用外国法的情况下，应该看做把外国法溶化纳入了本地法中，即此时的外国法很大程度上是由法官转化为与自己国内相同的法律或规范，就是他所说的“外国的内国法”、“外国的内国规范”。因此，内国法院承认和执行的既不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而实际上是一个内国法律创设的权利，就是一个内国的权利，一个本地的权利。一、库克的本地法说当代国际私法学二、凯弗斯的结果选择说他主张法院在决定适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：首先要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能