透视德国法中纯粹经济损失的法律规制

第21卷第6期宁波大学学报（人文科学版）Vol.21No.62008年11月JOURNALOFNINGBOUNIVERSITY（LIBERALARTSEDITION）Nov.2008——————————————收稿日期：2007-11-04作者简介：孙大伟（1980-），男，吉林松原人，吉林大学法学院博士生。透视德国法中纯粹经济损失的法律规制孙大伟（吉林大学法学院，吉林长春130012）摘要：纯粹经济损失是一个类似于德国法上的一般人格权的框架型权利，是一个在产生之后逐步被空洞化的概念。德国私法中纯粹经济损失概念的产生及“过失致纯粹经济损失不予赔偿”规则的确立，具有一种偶然性。纯粹经济损失问题的解决反映出各国的私法的救济方式不是凭空产生的，都会建立在本国法律传统及立法模式的基础上。关键词：纯粹经济损失；间接损失；概念法学中图分类号：D93/97文献标识码：A文章编号：1001-5124（2008）06-0125-04一、作为法律概念的纯粹经济损失纯粹经济损失，在德国法中的对应概念是reinesVermogenschaden，即纯粹财产上损害。①在社会现实中，纯粹经济损失的存在非常普遍，而且其发生具有客观性。一般地，纯粹经济损失描述了这样一种情形，即某种利益的发生并非权利（包括人身权利和财产权利）受到侵害的结果，即总体利益遭受到的损失是独立于权利被损害的事实而单独发生的。②《德国民法典》中没有关于纯粹经济损失的直接规定。③一般情况下，在德国法中，纯粹经济损失可以概括为以下几种情形：反射型纯粹经济损失、转移型纯粹经济损失以及信赖型纯粹经济损失。［1］（9）纯粹经济损失仅仅是一个类似于德国法上的一般人格权的框架型权利，当然也存在着不同之处。德国学者认识到对一般人格权划定一个无可争议的边界几乎是不可能的，因为一方面任何民事主体都具有相同的权利，另一方面报纸和其他新闻媒体公开事实也有着合理的公共利益，“有时候还有更大的利益和完全合理的利益，从而需要法律的保护”。［2］（171）由此，与纯粹经济损失相同，一般人格权的范围也很难简单地通过概念和规则的陈述而加以确定，只能在司法实践的具体情形中加以明确。但不同的是，“一般人格权作为任何人都应受尊重的权利是所有特别人格权的基础，特别人格权是一般人格权的一部分，因此，从法律逻辑上看，一般人格权，优先于特别人格权。”［2］（173）而纯粹经济损失的概念却无法成为产生各种情形下的纯粹经济损失的基础，其仅仅起到一个“特定称谓”的作用，可以说除了“经济损失”及“纯粹性”以外，这一概念再无其他统摄该领域本质性特征的内涵。纯粹经济损失是一个在产生之后逐步被空洞化的概念。为了弄清这一系列情况，首先要对纯粹经济损失概念的历史加以考察，厘清此一概念在德国法中的起源。二、纯粹经济损失概念在德国民法中的起源（一）19世纪中叶以前德国法中的损害赔偿制度大陆法系国家中，“在法典化之前，欧洲大陆大部分地方的侵权行为获赔问题都是适用罗马法，或者更精确地说，是适用法学家们对六世纪查士丁尼大帝编纂的《民法大全》罗马文本的解释。可能在公元前三世纪或二世纪晚期制定的阿奎利亚法，被解释为允许原告就被告之过失或故意引致的损害获赔。最初对赔偿有两项限制，但到了中世纪就都被取消了。”［1］（21）“中世纪和现代早期的法学家126宁波大学学报（人文科学版）2008们只是简单地认为，原告受到损害就可以获赔，而损害就是其财产的减少。”［1］（23）进入19世纪后，一些德国学者开始主张，如果对于一切类型的损害都予以赔偿，则会导致责任的范围过于宽泛，此种严苛的责任将会形成一种负担，以致于抑制社会生活及经济活动的进行。其中的代表人物为耶林，耶林认为：“如果任何人不仅可以因为故意的不当行为，也要因不存在合同关系时的重大过失行为而受到追诉，这将把事情引致漫无边际。”［1］（31）基于此种考虑，德国的法学家们确认了一些类型，在这些类型中受害人的某些经济损失可以获得赔偿。而到了19世纪后半期，此种类型化的解决方案被否定，德国的学者们逐渐采取了一种保护范围更加宽泛的解决方案。（二）《德国民法典》制定过程中对侵权行为类型的规定在《德国民法典》起草的初期，负责进行第一草案起草的第一届委员会采纳了较为宽泛的方案，其规定“因故意或过失的不法作为或不作为致人损害，应对其付赔偿义务”。［1］（31）第一届委员会的成员对这一不区分损失性质的宽泛方案意见一致，他们认为以非法的、未经授权的方式侵犯或者危害他人之权利范围的行为，在民法意义上都不应允许。因为任何人的权利范围都应当受到尊重，而不应被任何其他人侵扰；任何违反这一法律的普遍命令的行为，如果没有作为正当依据的任何特殊理由，其自身就构成了侵权行为。然而，在经过民法典起草第二委员会进行修订并最终通过的《德国民法典》中，关于损害及其赔偿的相关问题却被两个条文分别加以规定，并且与第一草案中的相关规定差别巨大。德国的立法者对侵权行为进行如此的类型化设计的最初目的是为了阐明何种情况属于“非法”施加损害，而并非限制可以获得赔偿的损害类型。这一考虑是在第一委员会讨论“故意或过失的要件”时的一次早期会议上发生的。第一委员会的成员都认为这三个类型涉及的不是损害本身，而是客观不法，以便当事人足以知道或预见其行为是非法的，而不管他是否试图或者预见该行为将致人损害。［1］（32-36）第一委员会的成员将侵权行为划分为三个类型，即侵害权利型、违反法律型与违背善良风俗型，其目的是以此来确认侵权行为的客观不法性，从而使侵权行为人在行为时可以预见其可能承担的民事责任，仅仅由于损害的发生不足以使行为人承担责任。因此，最初的草案中对侵权人的主观可预见加以规定。在后来的修改过程中，就侵权的第一种情形而言，第一委员会认为，被告是否可能意识到损害的发生决定了他所做出的不法行为的类型。而后来委员会则认为，当被告意识到自己在侵害他人权利时，无论他是否知道其行为将导致损害，他（她）的行为都属于不法。因此，在其后的修改中，委员会便将可预见性去掉了。而第二种情形则因为帝国司法委员会的建议而修改。该委员会认为，违反制定法禁止性规定的责任范围不应由可预见性来决定，而应由该制定法的保护范围来确定。否则，一个制定法并未预期保护的人会因其损害可预见而获赔，而一个制定法预期保护的人却可能因损害不可预见而不能获赔。由此，在第二种情形下的可预见性也被删除了。而后来第二委员会又应帝国司法委员会的建议，规定在第三种情形中，只有在故意导致损害时，才应就其违反善良风俗行为所致损害承担责任。［1］（35-36）由此，现行《德国民法典》中关于侵权类型的规定便形成了，而其对不法性加以准确界定的设立初衷则很少被提起，以致各国的学者普遍认为《德国民法典》中关于侵权责任一般条款的规定，其目的就是以损害赔偿的类型化来限制可以获得赔偿的情形。（三）作为意外结果的“过失致纯粹经济损失不予赔偿”通观《德国民法典》的制定过程，可以发现纯粹经济损失的赔偿问题从来都没有进入德国立法者的思考范围。但与之同时，在19世纪末，概念法学经过萨维尼的学生格奥尔格·弗里德里希·普赫塔的大力推进，终于在德国法学界占据了统治地位，概念法学的思想和理论对《德国民法典》体系的完整与逻辑清晰作出了巨大的贡献。概念法学的基本理念是创造出一个由法学概念组成的封闭的系统，用这个由不断派生的法律概念组成的完备无遗的体系，就可以精确地把握具有法律意义的生活过程，并对他们作出法律上的鉴定。虽然这种理想从来就没有真正实现，并已经为法学界所抛弃，但在当时却有其巨大的影响力。［2］（96）按照概念法学的观点去理解第823条第1款的规定，其中第6期孙大伟：透视德国法中纯粹经济损失的法律规制127的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的性质应当为绝对权；绝对权与债权等存在于当事人之间的相对权对应，其外延包括人身权及财产权。当某人的财产利益遭受损失且该损失并非由于主体的权利受到侵害而造成时，即在纯粹经济损失发生的情况下，非属绝对权受到侵害，因而不能受到第823条第1款的保护。根据概念法学的观点，在第823条第2款“违反以保护他人为目的的法律者”负损害赔偿义务的规定中，只有当事人遭受纯粹经济损失受到法律的明确保护时，才可以获得救济。以此思想来理解第826条的规定，则只有当侵权人在主观上为故意，且其行为方式违反善良风俗并满足损害结果与加害行为之间存在因果关系时，受害人的纯粹经济损失才能够受到补偿。经由概念法学的影响，根据《德国民法典》第823条及第826条的规定，除非属于违反以保护他人为目的的法律或者是因故意以违背善良风俗的方式导致的，纯粹经济损失无法获得赔偿，此即“过失致纯粹经济损失不予赔偿”规则。这种解释在概念及逻辑层面上是成立的，即使在实际的运用中可能有问题。当1900年《德国民法典》生效后，帝国法院系统在法律适用过程中，基于此种理论上的划分，很快就认为纯粹经济损失不属于侵权行为规范的规制范围，从而不能获得赔偿。如在1901年，法院判决侵犯原告经济自由行为的被告没有侵害第823条第1款意义上的自由；在1904年，法院判决经济损害自身不属于对受第823条第1款保护之权利的侵害，被告不必为非故意引致的经济损害承担责任。［1］（36）由此，德国私法中的过失致纯粹经济损失不予赔偿原则遂得到确立。正如前文所述，这种规则的确立是19世纪德国概念法学繁荣发展并占统治地位的结果。这种概念法学的思想在纯粹经济损失领域反映十分明显，即基于《德国民法典》第823条及第826条对于损害的划分，便从概念体系的层面上确立了过失致纯粹经济损失无法获得民法上的赔偿的观点，却未曾考虑过对此种损害的赔偿加以限制的目的及其理论上的基础何在。虽然后来概念法学受到了严厉的批判，但基于种种偶然性因素而创立的过失致纯粹经济损失不予赔偿规则却得以在德国法上保留至今。由此可见，纯粹经济损失概念的产生，以及德国私法中对于过失致纯粹经济损失不予赔偿的确立，具有一种偶然性：一方面，立法者基于界定不法性而进行的分类，产生了其并未预料到的结果，即对损害赔偿类型划分的可能；另一方面，由于当时占主流的概念法学对学者及法官的影响，也即因区分对世权与合同当事人之间的相对权的不同而产生的概念之争，为对于纯粹经济损失的赔偿进行排除奠定了理论上的基础。这种出乎立法者意料之外的结果在德国私法中的存在，也表明了法律规则或者法律制度本身是一种进化的产物，是无数偶然因素而导致的结果，是通过经济活动和法律意识等社会因素共同作用而确立和发展的。三、德国民法中对纯粹经济损失的规制《德国民法典》中侵权损害赔偿客体的划分及帝国法院对该规则的严格遵守，使得纯粹经济损失的保护失去了法律依据。而随着经济的发展，社会上各个自然人、法人及其他非法人组织之间的联系越来越密切，致害行为所产生的破坏会像水中的涟漪一样扩散开去，从而产生连锁反映。由此，某种损害的发生极有可能导致受害人以外其他权利未受侵害的民事主体财产上损失的发生。而根据《德国民法典》本身的规定，由过失导致的纯粹经济损失很难获得私法上的救济。于是，德国的学说和判例开辟了其他途径对纯粹经济损失进行救济。（一）通过扩张解释侵权行为的客体以进行救济在侵权法方面，第823条第1款将保护的客体限于绝对权（生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利）而过于狭窄，德国法院一方面扩大所有权的保护范围使其及于物的使用，另一方面通过创立营业权并将其归属于“其他权利”，以此来对纯粹经济损失进行规制。1.在某些案例中扩大所有权的保护范围。按照《德国民法典》最初的规定，除非损害发生于当事人财产之上时可以行使损害排除请求权这种物权请求权以外，当事人并不能获得法律上的任何救济。而法院的判例则在后来突破对所有权概念的狭隘的理解，认为此种妨害应当属于对于使用权能128宁波大学学报（人文科学版）2008的侵害进而侵害了所有权。由此，为某些情形下的纯粹财产损失获得救济创造了私法中的依据。2.通过营业权加以保护。营业权与一般人格权类似，均为德国法院通过判例创设的框架权，归属于第823条中的“其他权利”，其保护的对象必须与企业的经营活