雇佣关系的定位及其法律调整模式

雇佣关系的定位及其法律调整模式1[摘要]我国《劳动法》调整范围以外的雇佣关系不是完全私法意义上的民事关系，其在本质上应属于劳动关系范畴，故对雇佣关系的法律调整，不宜采用现阶段与劳动关系“分而治之”、由民法加以调整的模式，而应统一纳入作为独立法律部门的劳动法调整的对象体系，由劳动法予以全面规制。本文检讨了雇佣关系的错误定位以及分别调整模式的缺陷，并对建立劳动法统一调整模式的必要性与合理性进行了阐释。[关键词]雇佣关系；劳动关系；定位；法律调整模式一、雇佣关系的涵义及其与相邻概念的区别顾名思义，劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定劳动关系作为其主要调整对象的。但是由于我国现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织，因此该法只适用于在这五种单位中所发生的正规用工的劳动关系，从而使理论上的调整对象范围在实践中受到了极大的限制，由此也留下了法律调整的“空白”区域。“雇佣关系”（又称“雇用关系”）一词，在资本主义国家早期民法中即有使用，1其涵盖面甚广（包括了后来所称的劳动关系），以合同法规范调整之。我国法学界目前使用该词，也常有不同释解，大体可分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系互相并列的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，即雇佣关系为一般1关系，劳动关系则是一种特殊的雇佣关系，故劳动关系从属于雇佣关系。民法学者大多持“包容说”。2为研讨的方例，本文所说的“雇佣关系”系采“并列说”，即指《劳动法》调整之劳动关系范围以外的与劳动关系具有类似性质的社会关系，亦即被《劳动法》所“遗漏”的那部分雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。实际生活中党见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。需要说明的是，在近年来的学术研讨中，我国学者还曾提出过与雇佣关系相近的“劳务关系”概念，以期与劳动关系相区分，但其含义甚为混杂。从理论上说，劳务是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态，3故劳务一词具有很大的涵盖面。据笔者观察，所谓的劳务关生活费，其内容往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，常见的承揽形式，有承建工程、修理汽车、定做衣报等等，它与雇佣有相似之处，但差别亦是明显的：其一，承揽双方当事人纯为平等关系，不具有隶属性，面雇佣关系双方则具有隶属性（后文将述及）。其二，雇佣契约，重大劳务之给付，而承揽契约，则着眼于工作之完成，至于二者区别之实益，即危险之负担，在前者由雇用人任之，在后者则由承揽人任之。4承揽关系由民法（主要是合同法）调整，不归劳动法管辖，自不待言。实践中另有些劳务有时虽也被称为雇佣（如雇佣律师代办事务或代为诉讼），实乃当事人间的委托（委托）合同关系，当然也应适用民事合同法。至于持该论的学者所例举的其他诸如餐饮、洗理、运输、游泳之类“劳务”，本质上也不是雇佣关系，而是消费者与经营者之间的消费服务合同关系，应适用《合同法》及《消费者权益保护法》予以规范。只有除承揽、委托及消费服务以外的劳动力有偿使用，才与雇佣关系有关。故此，笼统使用“劳务关系”一词并与劳动关系相提并论，确有其不妥之处。在劳动法理论与实务上，我国近年来还使用了“事实劳动关系”一词，5但对其内涵，尚无确切定义。从劳动部《意见》所作解释的本意看，似应指本应签订劳动合同由劳动法调整的劳动关系，但由于双方未签书面的劳动合同而形成的一种事实关系状态。因其本质上为劳动关系，仅形式要件存在瑕疵，故仍由劳动法予以规范。但在处理事实劳动关系的实际工作中，这一概念的外延又有所扩张，有些不属劳动法调整范围的事实上的雇佣关系（如不具资质的私人“包工头”雇用工人、企业聘用离退休人员），也常常被称为事实劳动关系，因此，雇佣关系与事实劳动关系两者的关系也变得复杂起来。若对事实劳动关系作狭义理解，则两者的主要区别是，事实劳动关系归《劳动法》调整而雇佣关系不属《劳动法》规制范围；若对事实劳动关系作扩张解释，则两者在内涵与外延上存在着互相交叉之处，需要具体甄别对待。由于雇佣关系在现实生活中客观存在，而《劳动法》因调整范围上的局限性对此没有触及，其他立法对雇佣关系调整问题也未作出明确的规定，这就给法学界遗留了学术研讨的广阔空间。例如，雇佣关系与劳动关系究竟有何联系；雇佣关系与民事关系的关系如何；雇佣关系应由哪个法律部门予以调整；等等。回答这些问题，无论对于劳动法理论还是劳动政策或实务，均具有重大价值。二、雇佣关系的错位及其重新定位对于雇佣关系的定位，特别是雇佣关系与民事关系的联系问题，迄今为止研讨最多的当推民法学界。大多数民法学者的观点可归结为：雇佣关系的特征不同于劳动法所调整的劳动关系，故其不是劳动关系而属于民事关系范畴，应由民法规范之。以雇佣合同与劳动合同为例。关于二者的区别，《合同法新论·分则》一书的论述较详，计有如下五点：（1）二者的历史不同。（2）二者受国家干预的程度不同。（3）合同订立的主体不同。（4）我国雇佣合同的雇用人主要为自然人，劳动合同不然。（5）合同纠纷的处理方式不同。6史尚宽先生则认为，劳动契约与雇佣契约的主要区别有二：一是劳动契约的受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。7这一劳动合同的从属性特征亦为我国其他民法学者所重复并强调。8更有学者著专文从四个方面论述了二者的不同，基本观点与前引论著相仿，9不再详介。笔者以为，这里值是讨论的问题主要有：雇佣关系与劳动关系是否真的存在上述差别，这些差别究竟是本质的还是非本质的差别？雇佣关系的本质特征是什么，这些特征究竟应归属于民事关系还是劳动关系的范畴？所有这些问题的实质，乃在于如何对雇佣关系进行正确的法律定位。在当代我国劳动法学界，关于劳动关系的概念与特征问题，经多年的学术争鸣，看法已较为一致。通说认为，作为劳动法主要调整对象的个别劳动关系，是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。其基本特征是两个“兼容性”：（1）劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征；（2）劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。10对照现实中的雇佣关系，可以看出，雇佣关系完全具有劳动关系的上述本质特征：首先，雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主（雇用人）与雇工（受雇人）。在其他当事人之间产生的各种关系，即便与雇佣有关，亦不属于雇佣关系。其次，雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性；雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具有隶属性。有些民法学者否认雇佣关系具有隶属性，不符合实际情况，也无法自圆其说。即以由我国民法学者为主起草的《合同法》（专家稿）为例，该建议草案第454条第1款规定：“受雇人于提供劳务期间，有服从雇用人指示，保守秘密，重大情况告知和照顾雇用人利益的义务。”11该款规定被称为受雇人的“诚实”义务，其中所称受雇人须“服从雇用人指示”，显然表明了两者间的隶属关系。也正是基于这种隶属性，为体现和维持契约双方利益关系的衡平，雇用人须对受雇人承担保护其人身安全的法定义务，如提供合理的劳动条件和安全保障，为受雇人投保意外伤害险和医疗险，并进而产生雇用人对受雇人的劳灾补偿责任。12而这种由雇主来承担雇工的职业灾害风险和人身损害赔偿责任的做法，与承揽、委任、消费服务关系中各方自担履行风险和责任的归责方式，明显是有差异的。13再次，雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格（工资）的对价关系，故具有财产性；劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。所谓“专属性”，是指雇用人非经受雇人同意，不得将其劳动力请求权让与他人；受雇人非经雇用人同意，不得使他人代为提供劳动力。14劳动行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适用委托代理的特点，是由劳动力商品直接依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。不独如此，雇佣关系的人身性特点还体现在雇佣关系为“最大诚信”关系，其建立与维持远离依赖于双方的高度互信（如主人对保姆人品的信任、雇主对雇工特种技能的确信），带有某种“人合”的性质，一旦双方失去了此种互信感，雇佣关系使难以再维系下去。15当然，笔者并不否认，雇佣关系与劳动关系也确实存在着一些差异，这种差异主要表现在，两者受国家干预即公法规范调节的力度略有不同；换言之，在更多适用劳动基准规范还是更多强调当事人意思自治的问题上，立法的倾向性各自略有侧重。作为正规用工形式的劳动关系，立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱，劳动基准的适用范围广，力度大；作为非正规用工形式的雇佣关系，劳动基准的干预力度往往要弱一些，而留给当事人的自由协商空间（如在工时、工资、社会保险、劳动年龄等问题上）则相应大一些。但是应当看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自具体情形（如双方的力量对比、经济承受力等）的基础上所采用的调整手段力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而已。反观民法学者的论点，笔者认为，倘若要把雇佣关系纳入民事关系范畴，则必须证明两种关系本质上的一致性。然按前引民法学者论著及《合同法》专家稿，可从中发现其在逻辑上存在着诸多瑕疵。其一，民事关系的当事人可以是自然人、法人及其他组织，并无雇佣关系当事人须为雇主与雇工两个特定主体等此类要求。其二，民事关系须为当事人间之平等的私法关系，不具有隶属性。而雇佣关系中受雇人的诚实义务及与之相对应的雇用人对受雇人的人身安全保护义务，则鲜明地反映出双方之间的隶属关系，这一隶属性特征显然无法为民事关系的一般内涵所包容。其三，既然把雇仍关系定义为合同关系，则根据债法一般原理，双方之间应为一种特定的财产上的债权债务关系。而据前述，雇佣关系非为单纯的财产关系，而是一种财产性与人身性兼容的社会关系，故其强烈的人身性特征亦无法为我国当前《合同法》采财产性“债权合同”的立法体例所吸纳。从上分析可以看出，雇佣关系在本质上不属于民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系。视雇佣关系为民事关系，属定位错误，故应重新归位，把它纳入到独立的劳动关系范畴。更确切地说，劳动关系不应是一般雇佣关系（作为民事关系）的一种特别形态，恰恰相反，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态。三、分别调整模式的缺陷及劳动法统一调整模式的确立从学理上分析，对雇佣关系的法律调整，大体可分为三种模式：一是由民法调整、与劳动法（调整劳动关系）“分而治之”的模式，二是由民法统一调整雇佣关系与劳动关系的模式，三是由劳动法统一调整雇佣关系与劳动关系的模式。后两种模式虽然都为统一调整模式，但立论的出发点却大相径庭。我国当前民法学界大都持分别调整的观点，16还有一些民法学者尽管承认劳动法区别于民法，然视劳动法为民法的特别法，故其隐含的作为逻辑前提的论点便是雇佣与劳动这两种关系本应由民法统一予以调整。17从某种角度观察，民法学界的这些观点常常混含在一起，在实质上并无太大的区别。“民法统一调整说”的立论基础明显较为牵强。按此说，劳动法应从属于民法，为民法所包容。然民法为私法，劳动法则为公法、私法交融之独立的社会法部门，两者无法合为一体，这在学界几成共识，毋须在此多言。“分别调整说”在民法学界为主流论点，已如上述，而且在我国司法实务中亦民被采为裁判的理论依据，“陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案”便是这一模式的典型例证。18笔者以为，在雇佣关系目前尚未由专项法律予以明确规范的情况下，作为一种弥补立法“漏洞”的暂时性应急手段，分别调整模式的存在确有其一定的合理性和价值，但这一模式并不应成为一种长远的制度性设计。理由是：第一，这种做法人为地割裂了我国统一的劳动力市