非常损失规则的比较研究--兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和

1非常损失规则的比较研究--兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平徐涤宇中南财经政法大学教授上传时间:2002-7-15[内容提要]以公平价格理论为切入点，从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上，乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式，法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。[英文摘要]Withthetheoryofjustumpretiumasthepointofconnection,andfromtheaspectofhistoricalobservationandcomparativelaw,theauthoranalyzesthehistoricalbackgroundandideologicalbasisoftheruleoflaesioenormisdevelopingintotheinstitutionofWucherischesGeschaftorobviousunfairness.Whileattemptingtodisclosethenatureoftheruleoflaesioenormisindifferentcountries,hetriestofindthetheoreticalconnectionbetweentheruleandthelegislationofChinaonobviousunfairnessandexploitationofone'sunfavorableposition.Onthisbasis,hecriticizestherelativetheoriesandlegislationinChina,andthinksthatitisunnecessary,toprovideexploitationofone'sunfavorablepositionasoneofthedefectsofdeclarationofintention.[关键词]非常损失原则、公平价格理论、程序性公平、显失公平、乘人之危theRuleofLaesioEnormis、theTheoryofjustumPretium、ProcedualJustice、ObviousUnfairness/ExploitationofOne'sUnfavorablePosition我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为，民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论，但其结果仍然是仁者见仁、智者见智，难以形成统一的认识。从历史和比较法的角度看，我国关于乘人之危和显失公平的立法，应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度，而所谓的暴利(wucher)（注：据《新德汉词典》（上海译文出版社1999年版），wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”，这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利，一般将其称为“暴利”。），即使不像法国法的lésion（注：有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4]，第五章。）一样，与罗马法上的非常损失规则(laesioenormis)有着直接的渊源关系，但至少在制度价值方面存在极大的联系（注：从词源的角度看，瑞士法中也以lesion一词指称暴利（见参考文献[7],P182.），和法语lésion以及西班牙语lesión一样，它们都直接来源于拉丁文laesio。）。因此，从历史源流和比较法的角度进行考察，对我国的相关制度应具有一定的解释力。一、历史源流以及比较法上的考察早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来，裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政时期才变得完善。在该时期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定，在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主2义将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694)早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度，是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫，买卖合同的价金条款“公平”与否，不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为，前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响鄹窕邸?scriptWriteZhu('2');(P122)创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面，他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑，承认自由订价的合理性；另一方面，为了应付他那个时代的可怕混乱，他又不得不背弃自己的信仰，制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。可见，建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法，并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后，随着基督教的因素注入罗马法，以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响，在后期的罗马法中，价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125)在公元五世纪，也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期，由于基督教的全面影响，非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪，波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪，巴托鲁斯扩展了非常损失的概念，而教会法基于公平价格之道德精神，为维护合同中的交易公正并扫除暴利，普及了该制度。[5](P299)（注：关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展，请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第131-166页。）在法国法上，非常损失(lalésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。事实上，从文艺复兴以后，非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期，资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由，扫除了司法专横，非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了（注：该制度在1795年被废除，但在两年后又被重新承认。）。在法国民法典获得通过之前，就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度，而Berlier则持反对态度。最后，拿破仑定分止争，仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”，是指未成年人（第1305条）。未成年人实施的依法不能独立实施的行为，其行为如属监护人或代理人可独立实施的行为，则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”，则与罗马法的传统一致，是指不动产的分割或出售。[4](P106)按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低3价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)对于这种依客观标准而认定的非常损失，理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论，非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之，只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵，因为，如果当事人的意思表示是耆?scriptWriteZhu('4');(P111-112)德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价，其强调的只是对待给付的不当失衡，此外，它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为，这就是所谓的主观损失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准，但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之，只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半（数量上的客观标准），并且这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生（主观标准），他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382)二、评价及启示（一）评价。从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”（主要从数量上进行衡量），受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此，即使是在法国法上，虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论（见上文），但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准，如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定，[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数，并与合同约定的价格作数量上的对比，以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。然而，所谓“公平价格”呢？如果按照罗马法的解释（见上文），这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解，对于许多给付而言，人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”，是难以令人满意的。因为，一方面，以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面，没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如，当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113)其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。4公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格蹩畹男纬刹辉谑抵噬献鞒鲆恢值赖缕兰郏?865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,