雇用人无过失侵权责任的建立

雇用人无过失侵权责任的建立【作者】常怡【出处】民法学说及判例研究【出版社】中国政法大学出版社【出版日期】200212【页号】1-36【正文】一、序言现代社会生活复杂，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，因此在法律允许的范围内，常须他人辅助从事一定的工作，尤其自现代企业兴起以后，雇用他人从事企业活动，更属必要。然而，于此即产生了一个问题：若受雇人于执行职务之际，不法侵害他人法益时，应由何人负担赔偿责任？纯从理论言，损害的发生，既系基于受雇人的行为，则被害人只能对受雇人请求赔偿。惟受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，恐将有名无实。再者，雇用人因雇用他人扩张其活动，其责任范围亦应随之而扩大。基此理由，现代国家莫不规定雇用人就其受雇人，因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任。雇用人就其受雇人因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任，固为现代法律发展的共同趋势，惟关于雇用人责任的构成要件及法律效果，各个国家和地区的规定殊不一致。就第188条规定与他国及地区立法例比较观察，其内容亦诸多不同之处，可谓别具风格。然异同何在，“现行法”的特色如何，“立法政策”是否妥当，实值注意。雇用人侵权责任，无论就理论与实务而言，在现代法律生活上具有重要意义。本文拟藉比较法上之分析，讨论诸此问题，并阐释“现行法”在解释适用上的疑义及困难，再以此为基础，说明在修改“民法”时，在“立法政策”－1－上所应采取的原则。二、基本立法类型的分析各个国家和地区的法律关于雇用人侵权责任的规定，各有不同，就其基本内容加以分析，可以归纳为三个基本类型，即（1）英美法上的VicariousLiability.（2）德国法上的HaftungfurdenVerrichtungehilfen。（3）“台湾现行法”上雇用人的侵权责任。分述如后。（－）英美法上的VicariousLiability在英美法上，雇用人（Master）对其受雇人（Servant）于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称之为VicariousLiability,[1]台湾地区学者有译之为雇用人的代理责任，[2]然代理一词在“现行法”具有特定的意义，仅适用于法律行为，故以代负责任称之，似较妥当。VicariousLiabil-ity，论其性质，系属一种无过失责任，（SfrictLiability）雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责。就他人行为负责的思想，在古代法上甚为普遍，各民族似皆有之，在英国亦未构成例外，夫对妻、家主对家员的侵权行为应为负责，即其著例。降至盎格鲁萨克逊时代，随着封建制度的崩[1]参阅Winfield,LawofTorts,1954,PP.136-77;Salmond,LawofTorts,1965,pp.643-68;Fleming,TheLawofTorts,1965,pp.355-63;Pross-er,LawofTorts,1965,P.470;Atiyah,VicariousLiabilityinthelawofTorts,1967,本书系继1916年Batyr所著VicariousLiability之后重要的著作。[2]史尚宽：《债法总论》，第180页。－2－溃，此种思想乃渐趋式微。[1]据著名法制史学家Maitland氏的研究，在此时期，雇用人仅于命令或同意受雇人从事不法行为时，始应负责（特别命令说ParticularCbrllmandTheory）。惟自17世纪以后，由于工商业急遽发展，此项狭隘的理论显不足适应社会的需要，英国法院特于1697年创设雇用人代负责任的理论，认为雇主对于受雇人为一般授权时，即可推知其有默示的命令而应负责。19世纪以来，此项默示命令说（ImpliedCommandTheory）终为职务范围的理论（ScopeofEmployment）所取代，雇用人就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责。此项雇用人严格责任的依据何在，英美判例学说说法不一：有谓雇用人对于受雇人行为得予控制，故应负责；有谓损害的发生源自雇佣行为，无雇佣行为，即无损害，此为雇用人应负责任的理由。[2]判例则采“归责于上”（respondentsuperior）之理论，Salmond氏对此颇有批评，认为此项理论仅言及责任之结果，未足说明责任之原因。[3]今日英美学者均承认代负责任的主要依据，在于公共政策（PublicPolicy），即危险分担之思想，雇用人得藉着提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。此外，无过失责任可促使雇用人慎于选任受雇人，并严其监督，以维护社会安全。Mechem氏谓“归责于上之原则，适合现代工业文明，为一个自明当然的制度．[1]VicariousLiability整个制度的历史沿革与发展过程，详阅Wigmore,SelectedEssaysinAngfo—AmricanLegalHistory（1990）；Hodworth，HistoryofEnglishLaw,viii,PP.4b7ff;Holmes,Agency,4Harv.L.Rev.345。[2]英美法上关于VicariousLiability的理论上依据，最具参考价值的论述，系Haroldlaski,Thebasisofvacariousliability,26Yale,L.J.105;W.O.Douglas,Vicariousliability,38YaleL.j.584;Harper&James.TheLawofTorts,1596,p.1361;G.williams,Vicariousliability,20Mod.L.Rev.220，437；关于各家学说之分析批评，详见，AtiyahVicariousliability,pp.3-34。[3]Salmond,p.644-3-时至今日，已无须再提出其他论点，为其辩护。”[1]（二）德国法上的HaftungfgrdenVerrichtungehilfen依照德国民法的规定，雇用人（GeschAftsherr）对其受雇人（Verrichtullgsgehilfe）因执行职务所生的损害，仅在雇用人本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任监督未尽必要注意时，始须负责。此项原则肇自普通法（GemeinesRech），当时学者基于其对罗马法的研究，力倡应以过失主义为侵权行为法的伦理基础，并且强调此项原则对于雇用人亦应绝对适用。德儒耶林氏曾言：“使某人负担损害赔偿责任，并非因有损害，而是由于过失。此项理论，与化学家所谓使燃烧者，并非光，而是空气中之氧，其道理同属浅显易解。”[2]德国普通法上的过失责任主义，在18世纪及19世纪前叶虽被奉为圭桌，但在19世纪之后，已受到若干限制，除劳工灾变外，最主要者为企业者对危险装置（GefAhrlicheAnlage）亦应负无过失责任。1871年的国家责任法（Reichshaftpflichtgesetzvon1871），除明定铁路企业者，应负无过失责任外，并规定矿场及采石场的经营者，对居于监督地位之人因执行职务所加于他人的损害，虽无过失，亦应负责。此后，学者屡有主张此项对他人过失负责之原则（HaftungfurfremdesVerschulden），应扩张适用到其他雇佣关系之上。1884年第17届及1886年第18届德国法学家年会（DeutscherJuristentag）曾就此问题，从事深入讨论，[1]Mechem,OutlinesoftheLawofAgency,1952,p.394.[2]Jhering,DasSchuldmomentinromischenPrivatrecht,1867,S.40:NIchtderSchadenverpflichtetzumSchadensersatz,sonderndieSchuld,eineinfacherSatz,ebensoeinfachwiederjenigedesChemikers,dassnichtdasLichtbrennt,sondernderSauerstoffderLuft.－4－第18届年会中并曾作成类似建议。[1]现行德国民法的起草人，态度较为保守。他们虽明白承认，雇用人无过失责任亦含有若干道理，此因雇用人役使他人，增加活动范围，则对于第三人因受雇人不法行为所受的损害，必须负责，始符合公平原则；但在他一方面亦以为，此种思想仅适用于特种企业类型，宜于特别法中加以规定，并应俟强制保险实施后，始可普遍适用，否则一般企业负荷过重，恐难胜任。[2]Leonard教授曾于第18届法学家年会中，从经济观点，再三强调过失责任原则应予维持，认为雇用人虽无过失而应负责，势必导致工业不振，商业停顿，经济不景气，其结果对被害人亦会产生严重不利益。[3]在此种思想背景下，1887年之德国民法第一草案在第711条及第712条，关于雇用人责任仍采过失责任，即雇用人仅在选任或监督受雇人未尽相当注意的情形，始应负责。草案公布以后，学者哗然，严厉批评此项规定不合现代损害赔偿的原理，不足适应现代社会经济的需要。在第二次委员会，有人提议改采无过失责任，但不为多数委员所接受。经过了几度研讨，最后决定在原则上仍然采取第一草案的规定，但雇用人之选任监督过失则先由法律推定，被害人不必举证，此系现行德国民法第831条的立法经过，该条规定全文为：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任[1]Verhandlungendes18DeutschenJuristentags,Bd.I.S.275;Bd,IIS.67ff.其建议文为：Esempfiehltsich,dieArbeitgeberausserhalbobligatorisch-erVerhaltnissefurdenvonihrenArbeiterneinemanderenzugefugtenSchadenin-soweitfurhaftbarzuerklaren,alsdieBeschadigunginAusfuhrungderdenArbeit-ernubertragenenVerrichtungenbegagenwordenist.[2]Mugdan,II,S.1094.[3]Verhandlungendes18DeutschenJuristentags,Bd,II,S.388;dazu,Petersen,Bd.II就上述德国民法第831条规定加以分析，有二个特点必须加以说明：（1）雇用人的责任既系基于其对受雇人选任监督的过失，并先由法律推定，故得反证推翻法律的推定而免责。（2）受雇人因执行职务加损害于他人时，雇用人即应负责，受雇人是否具有故意过失，在所不问。据Esser教授的解释，此项规定的目的在于防止雇用人藉使用无责任能力人，以逃避责任。[1]（三）“台湾现行民法”上雇用人的侵权责任第188条规定：“I．受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。II．被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿。III．雇用人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”依本条规定，受雇人除不法行为外，是否尚须具备故意或过失的要件，学说上尚有争论。学者有认为“只须行为人系不法侵害他人，即足使雇用人负本条之责任，至行为人有无故意或过失，则非所问，盖本条例重于雇用人之过失责任也。”[2]惟通说认为第188条既然规定雇用人与行为人负连带责任，受雇人当然亦须具备故意或过失要[1]Esser,schuldrecht,II,1969,S.427.[2]梅仲协：《民法要义》，第143页。－6－件，否则，连带侵权责任无由成立。[1]三、台湾地区现行制度的特色与雇用人责任的性质（－）现行制度的特色雇用人就受雇人因执