[原创]无固定期限劳动合同的签订与解除技巧

1[原创]无固定期限劳动合同的签订与解除技巧----张洪四川高扬律师事务所高级合伙人、资深律师近年来，我们力求通过对企业人力资源管理者进行培训，以期帮助企业规避人力资源管理方面的法律风险。通过我们的努力，取得了满意的效果，不少人力资源管理者正在逐步改变观念，不再是一味盲目追求效率了，大家已经对人力资源管理的合法性开始重视了。事实上，在《劳动合同法》背景下，依法进行人力资源管理，使企业尽可能的避免人力资源法律风险是大势所趋，势在必行。在劳动法学理上，劳动合同按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在实践中，企业通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成特定工作任务为期限劳动合同为补充。并且，在固定期限劳动合同中企业往往选择较短期限劳动合同居多，当员工工龄达到十年的时候，企业往往采取各种方法不与员工签订固定期限劳动合同。大家不知有没有注意到这个问题，在以前按照各地关于固定期限劳动合同的规定，签订无固定期限劳动合同通常需要同时满足两个法律要件：一是劳动者在企业连续工作满10年，二是双方同意续签劳动合同。值得注意的是，这里需要双方均同意签订2无固定期限的劳动合同时才能签订，如果用人单位不同意续签劳动合同，用人单位是有选择权的。但是，自从2008年1月1日起《劳动合同法》施行以来，企业的这种选择权被法律剥夺了。一旦劳动者在用人单位连续工龄满十年，劳动者就有权向用人单位主张签订无固定期限的劳动合同，企业就必须与该劳动者建立无固定期限劳动合同。如果此时企业阻扰或拒绝与劳动者签订无固定期限的劳动合同，则具有法律风险，需要承担法律责任。这一点变化是人力资源管理者值得重视的，一些人力资源管理者熟记着原来的规定，对《劳动合同法》实施后的这一变化没有重视，观念也没有转变过来，很容易给用人单位带来法律风险。不过，在新的《劳动合同法》实施以后，全国各地也制定了相关细则。以上海为例，上海的裁审意见进一步规定，对原劳动合同到期时工龄满10年，但如果双方仍然愿意继续订立固定期限劳动合同的，仍然可以订立固定期限劳动合同。在《劳动合同法》施行前，企业与劳动者签订短期劳动合同的情形是一种常态。一个很重要的原因是企业希望能将是否建立长期劳动关系的主动权控制在用人单位，这样方便用人单位根据自己的喜好选择与表现好的员工续签合同。但是，这种签订短期合同的不利之处在于企业很快就容易面临与劳动者签订无固定期限的问题。而且，在这时企业是没有选择权的，处于十分被动的地位3当然，在《劳动合同法》背景下，我国《劳动合同法》及今后劳动立法的一个基本趋势，是鼓励和引导企业签订长期或无固定期限劳动合同。我们要看到劳动合同立法的指导思路是通过对企业短期劳动合同期限的多种法律责任制约，引导企业向劳动合同和劳动关系长期化的方向发展，现在企业需要做的就是调整人力资源管理和劳动合同期限设置的思路，将员工管理的立足点和落脚点从劳动合同的期限管理转换到员工绩效的考核管理上来，实行有升有降，奖惩分明的考核管理制度。一、关于固定期限劳动合同期限的选择问题与技巧。做为考察员工的方式，包括试用期和一个特定的固定期限合同都可以被选择。一般来说，试用期的设置用来考察员工是否符合录用条件，所以其意义仅仅只是在于鉴别员工是否应该被录用。而较短的固定期限劳动合同对于企业新进员工是否适合企业的要求以及员工的潜能是否能在以后的工作中进一步发挥。因此，企业在以后的劳动人事管理中，短期固定期限劳动合同主要对阶段性或临时性工作的员工使用，而且在人力资源管理实践中，通常以1—3年较为合适。为什么认为1—3年合适呢？其一是绝大多数成功的人力资源管理企业总结出的实践经验；其二是根据员工职业生涯设计角度，很多员工的心理预期一般也是1—3年，所以企业选择这个期限正好符合用人单位选拔优秀员工的需要和符合员工跳槽的心理，当经过短期的考察，对一些具有丰富工作经验或担任管4理职位的老员工而言，签订5—7年或更长的劳动合同期限他们也是愿意接受的，对企业人力资源管理者来说也是很有利的。二、关于无固定期限劳动合同的签订和管理。《劳动合同法》出台后，在关于无固定期限劳动合同签订法律规定方面，很多人担心企业的劳动用工制度又倒回到计划经济年代的铁饭碗，大锅饭现状。事实上，这些担心和顾虑是完全没有必要的。因为，无固定期限的劳动合同只是没有约定终止期限，在法律法规、规章制度有规定及劳动合同有约定的情形下，企业也是可以对这些员工行使自主管理权，并依法合理变更，解除和终止劳动合同的，并不是说签订了无固定期限的劳动合同企业就没有自主管理权了，企业就无权变更、解除和终止劳动关系了。只是说签了无固定期限的劳动合同，对企业人力资源的管理需要进行调整，把过去的合同期限管理重心转移到绩效考核方面，对企业绩效考核管理制度要求更高。因此，对企业来说只要是符合签订无固定期限劳动合同的情形，用人单位应大胆的签订无固定期限的劳动合同，以避免不依法签订无固定期限劳动合同的法律风险。为了防备部分员工在签订无固定期限劳动合同后丧失竞争意识，人力资源管理部门及管理者应根据企业用工的实际，制定一套完整、合理、合法的绩效考核制度，并依法公示，用来严格管理员工绩效。通过设置科学、有效的绩效考核制度以及对不胜任工作员工的管理办法，对于考核不合格的员工，可以依法予以调整工作岗位，对于屡次考5核都不合格，不能达到公司要求的职工，经过法律规定的程序，企业同样有权解除劳动合同。我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定了用人单位关于劳动合同的解除权，这些解除权的行使包括固定期限劳动合同，也包括无固定期限劳动合同，同样也适用于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，并不因为劳动合同是无固定期限的，用人单位的解除权就会受到限制或影响，只是我们更强调绩效考核和绩效管理，依法进行解除劳动合同